Verwaltungsgericht Köln, 15 K 8745/09

T a t b e s t a n d :

Der Kläger steht als Beamter in den Dienst der Beklagten. Mit Urkunde vom 21.11.2005 - Datum der Aushändigung unbekannt - wurde er zum Regierungsamtmann befördert und rückwirkend ab 01.10.2005 in die Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen.

Zum 01.12.2005 wurde der Kläger, der vorher beim Eisenbahnbundesamt beschäftigt war, zur Bundesnetzagentur versetzt. Mit ihm wechselten das von ihm bearbeitete Sachgebiet sowie sein damaliger Referatsleiter I. mit zu dieser Behörde.

Unter dem 15.10.2008 - eröffnet am 27.11.2008 - erhielt der Kläger die streitbefangene Regelbeurteilung zum Stichtag: 01.08.2007. Die Beurteilung bezog sich auf einen Zeitraum vom 01.12.2005 bis 31.07.2007, während der reguläre Beurteilungszeitraum zu diesem Stichtag bei der Bundesnetzagentur vom 01.08.2004 bis 31.07.2007 lief. Als Erst- und Endbeurteiler fungierte bei dieser Beurteilung Prof. Dr. P. , der Leiter des B. und gleichzeitig der Abteilung 0. Dies beruhte darauf, dass der Kläger im Vorfeld seinen Referatsleiter I. wegen eines Zerwürfnisses als befangen abgelehnt und die Beklagte diesem Begehren entsprochen hatte.

Die streitbefangene Beurteilung schloss mit der Endbeurteilung "2", der zweitbesten Note auf der fünfstufigen Bewertungsskala der Beklagten. Bei den zugrundeliegenden Beurteilungsmerkmalen (einschließlich des Führungsverhaltens) erhielt der Kläger dreimal die Note "1", und zwar bei den Fachkenntnissen, der Arbeitsorganisation sowie der Initiative, Kreativität und Flexibilität. Die übrigen zehn Beurteilungsmerkmale wurden mit "2" bewertet. So lautete auch die Gesamtbewertung für die Beurteilungsmerkmale. In der freitextlichen Begründung heißt es u. a.:

"Herr T. war seit dem 01.12.2005 Herrn Regierungsdirektor I. , RefL 000 und seit dem 11.06.2007 Frau Leitende Regierungsdirektorin I1. , Referatsleiterin 0 00, zugeordnet. Beide wurden von mir angehört. Die Beurteilung wurde mit beiden abgestimmt."

Das "Entwicklungspotential" wurde in der streitbefangenen Beurteilung bezüglich des Organisationstalentes mit "stark ausgeprägt" bewertet, die übrigen vier Merkmale mit "ausgeprägt".

Das Feld im Beurteilungsbogen für den Verwendungsvorschlag war nicht ausgefüllt.

Unter dem 27.11.2008 legte der Kläger gegen die streitbefangene Beurteilung Widerspruch ein, den er unter dem 08.07.2009 näher begründete. Am 10.09.2009 kam es zu einem Gespräch des Klägers mit dem Beurteiler, bei dem der Kläger seine Position ausführlich darstellte und Arbeitsproben vorlegte. Ausweislich eines Vermerks vom 22.09.2008 (Beiakte 3, Blatt 29) kam der Beurteiler daraufhin zu dem Ergebnis, dass es im Quervergleich sehr wohl zumindest vertretbar erscheine, dem Kläger bei den Beurteilungsmerkmalen "schriftliches Ausdrucksvermögen", "Sozial- und Kommunikationsverhalten", "Belastbarkeit und Leistungsbereitschaft" sowie " Eigenständigkeit und Entscheidungsfähigkeit" jeweils die Höchstnote zu geben.

Nachdem das Referat 0 00 Bedenken erhoben und der Beurteiler durch Frau Vizepräsidentin H Dr. I2. auf die Einhaltung des Beurteilungsmaßstabes hingewiesen worden war, kam dieser zu dem Ergebnis, dass nur drei der vier genannten Einzelmerkmale angehoben werden sollten. Das Kriterium "Sozial- und Kommunikationsverhalten" solle nach wie vor mit der Note "2" bewertet werden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 24.11.2009 wurde dementsprechend dem Widerspruch teilweise abgeholfen. Danach sollte die Bewertung der Einzelmerkmale "schriftliches Ausdrucksvermögen", "Belastbarkeit und Leistungsbereitschaft" und " Eigenständigkeit und Entscheidungsfähigkeit" von der Bewertungsstufe 2 auf die Bewertungsstufe 1 angehoben werden. Die Gesamtnote sollte unverändert bleiben, so dass der Widerspruch im übrigen zurückgewiesen wurde. Der Widerspruchsbescheid wurde am 01.12.2009 zugestellt.

Am 24.12.2009 hat der Kläger Klage erhoben.

Zur Begründung trägt er im wesentlichen vor, der Beurteilungszeitraum sei fehlerhaft zu kurz bemessen worden. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass er im Dezember 2005 noch einmal für einen Monat an das Eisenbahnbundesamt (EBA) zurückabgeordnet worden sei, lägen seiner Beurteilung faktisch nur 19 Monate zugrunde. Die Anhebung verschiedener Leistungsnoten im Widerspruchsverfahren zeige, dass hier Verdienste von ihm untergegangen seien. Auch habe ein Beurteilungsbeitrag beim EBA eingeholt werden müssen. Die Einbeziehung des Referatsleiters 701, mit dem er in der Vergangenheit schwere Differenzen gehabt habe, sei rechtswidrig. Aus der Formulierung "abgestimmt" in der streitbefangenen Beurteilung ergebe sich, dass Herr I. wohl übermäßigen Einfluss auf die Beurteilung genommen habe. Der Beurteiler habe sich durch ergänzende Stellungnahmen weiterer Referatsangehöriger und Arbeitsproben weiter kundig machen müssen. Es scheine, dass er Wertungen von Herrn I. übernommen habe. Das Beurteilungsgespräch sei fehlerhaft zu spät geführt worden, als die Quoten für die Notenvergabe bereits ausgeschöpft gewesen seien. Außerdem habe die Vizepräsidentin H unzulässig auf den Beurteiler Einfluss genommen, der auch ein weiteres Einzelmerkmal habe anheben wollen. Schließlich seien auch die Vorgaben der maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien für die Vergleichsgruppenbildung nicht hinreichend beachtet worden.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Bundesnetzagentur vom 24.11.2009 zu verpflichten, die dienstliche Beurteilung vom 15.10.2008 aufzuheben und den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt den Ausführungen des Klägers im einzelnen entgegen.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist begründet. Die streitgegenständliche Regelbeurteilung des Klägers ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch auf Aufhebung der Beurteilung und Neubeurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.

Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen (§§ 40 - 41 a Bundeslaufbahnverordnung - BLV - a. F. sowie jetzt: §§ 48 - 50 BLV) ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser Beurteilungsermächtigung darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, S. 200; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 11.02.2004 - 1 A 2138/01 -.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die vom Kläger angegriffene Beurteilung zu beanstanden.

Die Beklagte hat den Beurteilungszeitraum für die streitbefangene Regelbeurteilung fehlerhaft zu kurz bemessen. Nach Randnummer 10 der "Dienstvereinbarung zwischen dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit und dem Hauptpersonalrat beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit" (in folgenden: Beurteilungsrichtlinie) vom 16./17.12.2003, die hier für den maßgeblichen Beurteilungsstichtag noch einschlägig ist, sind Regelbeurteilungen alle drei Jahre an den von der Personalverwaltung zu bestimmenden Stichtagen zu erstellen. Nach Randnummer 11 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinie ist Beurteilungszeitraum dabei der Zeitraum vom letzten bis zum neuen Beurteilungsstichtag. Insoweit ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass sich der reguläre Beurteilungszeitraum zum Stichtag 01.08.2007 auf die Zeit vom 01.08.2004 bis 31.07.2007 erstreckte. Der Kläger hingegen ist - lässt man die einmonatige Rückabordnung zum EBA außen vor - hingegen nur für einen Zeitraum vom 01.12.2005 bis 31.07.2007, also für 20 Monate anstelle von 36 Monaten beurteilt worden.

Nun sieht Randnummer 11 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinie allerdings vor, dass in Fällen, in denen während des Beurteilungsraumes ein Wechsel der Vergleichsgruppe stattfindet, lediglich ein Beurteilungszeitraum von diesem Zeitpunkt bis zum nächsten Beurteilungsstichtag zugrunde zu legen ist. Als Vergleichsgruppe ist hier entsprechend der Ermächtigung in Randnummer 27 der Beurteilungsrichtlinie unter Ziffer I der Dienstvereinbarung zwischen der Bundesnetzagentur und dem zuständigen Gesamtpersonalrat vom 10.02.2006 (Beiakte 4) die Besoldungsgruppe festgelegt worden.

Gleichwohl rechtfertigt die Beförderung des Klägers, die mit Urkunde vom 21.11.2005 - allerdings mit rückwirkender Einweisung in die Planstelle zum 01.10.2005 - es nicht, den Beurteilungszeitraum erst mit dem 01.12.2005 beginnen zu lassen. Denn die Vorschrift in Randnummer 11 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinie steht mit höherrangigem Recht - namentlich Artikel 3 Abs. 1 GG - nicht in Einklang und ist daher unwirksam. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass hier keine einseitig von der Verwaltung erlassene Beurteilungsrichtlinie in Rede steht, sondern eine Dienstvereinbarung zwischen dem zuständigen Ministerium und dem zugeordneten Hauptpersonalrat. Auch eine solche Dienstvereinbarung muss sich an höherrangigem Recht orientieren und messen lassen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Grundsatzentscheidung

BVerwG, Urteil vom 18.07.2001 - 2 C 41/00 -, zitiert nach Juris

zur Bemessung des Regelbeurteilungszeitraumes folgendes ausgeführt:

Eine Regelbeurteilung hat sich grundsätzlich zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung des Beurteilten während des gesamten Beurteilungszeitraums umfassend zu äußern und mit einem Gesamturteil abzuschließen. Um das in der Regelbeurteilung zu zeichnende Bild hinsichtlich der Vergleichbarkeit der zum gleichen Zeitpunkt beurteilten Beamten zu gewährleisten, muss soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden.

Bei der Festlegung, welchen Zeitraum die Regelbeurteilung umfasst, ist vorrangig zu berücksichtigen, dass die Regelbeurteilung ihr Ziel nur dann optimal erreichen kann, wenn die für die Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren Kriterien so weit wie irgend möglich eingehalten werden. Höchstmögliche Vergleichbarkeit wird grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht (vgl. Urteile vom 7. Jni 1984 - BVerwG 2 C 54.82 - Buchholz 238.5 § 26 DRiG Nr. 2, S. 9 <11 ff.> und vom 26. August 1993 - BVerwG 2 C 37.91 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 15, S. 12 <14 f.> jeweils m. w. N.; stRspr). Der gemeinsame Stichtag dient vorrangig dazu, durch Fixierung auf einen bestimmten Zeitpunkt Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit herzustellen. Die Einheitlichkeit des Beurteilungszeitraumes soll gewährleisten, dass die Beurteilung für alle Beamten gleichmäßig die zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung erfasst (vgl. Urteil vom 7. Juni 1984 , a. a. O., S. 13).

Einschränkungen dieses Grundsatzes, die sich hinsichtlich des Stichtages beispielsweise aus der großen Zahl der zu beurteilenden Beamten und hinsichtlich des Beurteilungszeitraumes aus besonderen äußeren Umständen ergeben können, sind nur hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhen.....

Einen solchen zwingenden Grund für das Abweichen von dem Grundsatz eines einheitlichen Regelbeurteilungszeitraumes stellt eine Beförderung während des Beurteilungszeitraumes und damit ein Aufrücken in eine andere Vergleichsgruppe nicht dar. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass in Fällen einer Beförderung während des Beurteilungszeitraumes die Leistungen des Beurteilten während des gesamten Beurteilungszeitraumes am Maßstab des am Beurteilungsstichtag innegehabten Amtes gemessen werden können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.08.1993 - 2 C 37/91 -; Oberverwaltungsgericht (OVG) Rheinland Pfalz, Urteil vom 15.02.2002 - 10 A 11751/01 - und VG Düsseldorf, Urteil vom 26.03.2010 - 13 K 1490/09 , sämtlicht zitiert nach Juris.

Ein - zwingender - Grund für ein Beurteilungssplitting ist damit nicht vorhanden. Bezeichnenderweise enthält auch die neue Dienstvereinbarung zwischen dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie und dem zuständigen Hauptpersonalrat vom 14.12.2007 (Neue Beurteilungsrichtlinie), die auch für die Bundesnetzagentur gilt, keine entsprechende Regelung mehr. Hier heißt es vielmehr in Randnummer 10, dass Beurteilungszeitraum der Zeitraum vom letzten bis zum neuen Beurteilungsstichtag sei. Dies gelte auch für den Fall, dass während dieses Zeitraumes ein Wechsel der Vergleichsgruppe stattfinde.

Auch der Behördenwechsel des Klägers zum 01.12.2005 vom EBA zur Bundesnetzagentur stellt keinen zwingenden Grund im Sinne o. g. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dar. Eine ausdrückliche Regelung, die eine Verkürzung des Beurteilungszeitraumes für diesen Fall beinhalten würde, enthält die Beurteilungsrichtlinie nicht. Randnummer 21 geht allerdings davon aus, dass für Beschäftigte, die vorübergehend bei einer anderen Behörde oder Einrichtung tätig sind, von der Personalverwaltung eine Leistungseinschätzung durch diese Behörde oder Einrichtung eingeholt wird. Dies ist auch im vorliegenden Falle möglich, indem der Kläger in der Anfangsphase des Beurteilungszeitraumes noch einer anderen Behörde zugeordnet war. Es ist auch nicht erkennbar, dass ein Rückgriff auf die Leistungen des Klägers beim EBA ausnahmsweise entbehrlich wäre aufgrund der Besonderheiten des Falles. Insbesondere ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger etwa noch unmittelbar vor seinem Wechsel zur Bundesnetzagentur beim EBA regelbeurteilt worden wäre, so dass der gewählte Beurteilungszeitraum ab dem 01.12.2005 unmittelbar an den vorangehenden Beurteilungsstichtag einer Regelbeurteilung anschlösse, wie dies in Randnummer 11 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinie vorgesehen ist. Deshalb ist die Beklagte gehalten, bei der erforderlichen Neubeurteilung auch die nach dem 01.08.2004 verbrachten Zeiten des Klägers leistungsmäßig abzufragen. Sofern noch eine Regelbeurteilung nach diesem Zeitpunkt beim EBA ergangen ist, hat sie jedenfalls bis zu diesem Stichtag zurückzugehen. Eventuelle Anlassbeurteilungen beim EBA hingegen sind insoweit für die Bemessung des Beurteilungszeitraumes irrelevant, wie sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.2001 (a. a. O.)

ergibt.

Bei der erforderlich werdenden Neubeurteilung wird die Beklagte auch beachten müssen, dass die streitbefangene Beurteilung bislang keinen Verwendungsvorschlag enthält, so dass dieser Mangel zu korrigieren ist. Nach § 41 Abs. 2 BLV a. F. ist die Beurteilung u. a. mit einem Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung abzuschließen. Randnummer 46 der Beurteilungsrichtlinie greift dieses Erfordernis ausdrücklich noch einmal auf, in dem er einen Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung, insbesondere in fachlicher Hinsicht und für die Förderung des Beschäftigten verlangt.

Was die weiteren Angriffe des Klägers gegen die streitbefangene Beurteilung angeht, so sei im Anschluss an das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung hier nur kurz angemerkt:

Das Fehlen eines Beurteilungsgespräches und die verspätete Durchführung beinhaltet nach Auffassung des Gerichts keinen Mangel, der zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung führt. Im vorliegenden Fall hat zudem zumindest im Verlauf des Widerspruchsverfahrens ein ausführliches Beurteilungsgespräch stattgefunden. Die Tatsache, dass es bei zunehmendem Fortschreiten des Beurteilungsverfahrens und insbesondere Durchführung der Beurteilungskonferenzen schwierig sein kann, bei nachträglich erwogenen Notenverbesserungen die Bewerber in das bisherige Ranking einzupassen, rechtfertigt nicht den Schluss, dass von vornherein auf Behördenseite keine Bereitschaft mehr bestünde, als erforderlich erkannte Notenanpassungen vorzunehmen. Zu entsprechenden Konstellationen kann es auch kommen, wenn Beurteilte Rechtsmittel gegen ihre Beurteilung einlegen und damit Erfolg haben.

Auch das vom Kläger nach wie vor kritisierte "Mitwirken" des Regierungsdirektors I. bei der streitbefangenen Beurteilung begründet keinen tragfähigen Beurteilungsmangel. Beurteilungsbeiträge befangener Personen führen nicht ohne weiteres zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung, zumal - wenn wie im vorliegenden Fall - der (nunmehr) zuständige Beurteiler um die Konfliktsituation weiß und diese in seine Würdigung einstellen kann.

Vgl. insoweit auch BVerwG, Urteil vom 21.03.2007 - 2 C 2/06 - und Beschluss vom 18.08.1992 - 1 WB 106/91 -, beide zitiert nach Juris.

Aus der bloßen Begriffswahl, die Beurteilung sei mit Herrn I. und Frau I1. "abgestimmt" worden, lässt sich nicht substantiiert herleiten, der Beurteiler habe Würdigungen des Herrn I. allzu unkritisch übernommen.

Auch die Einwände des Klägers in Bezug auf die Vergleichsgruppenbildung nach Randnummern 24 bis 27 der Beurteilungsrichtlinie greifen im Ergebnis nicht durch. Entscheidend ist insoweit letztlich, dass sich die dort niedergelegten Grundsätze in der Festlegung der Vergleichsgruppe im Sinne des statusrechtlichen Amtes niedergeschlagen haben, wie dies aus Ziffer I der Dienstvereinbarung zwischen der Bundesnetzagentur und dem zuständigen Gesamtpersonalrat vom 10.02.2006 ersichtlich ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Berufung wird nach § 124 a Abs. 1 VwGO nicht zugelassen, weil das Gericht keinen der Fälle des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO als gegeben erachtet.