Verwaltungsgericht Köln, 15 K 5364/09

Tatbestand

Der Kläger steht als Zolloberamtsrat (BesGr A 13) in den Diensten des A. (A1. ). Zum 01.03.2009 wurde er innerhalb des A1. in den Bereich „Einsatzunterstützung“ umgesetzt. Die Aufgaben des Dienstpostens sind wie folgt definiert: „Sachbearbeiter/in in herausgehobener Stellung im Aufgabengebiet „Einsatzunterstützende Technik (EUT), Informations- und Kommunikationswesen, Video/Audio-Technik, Waffen, Geräte, Schutz und Sicherheit, Kraftfahrzeuge, Sondertechnik für SEZ und ZFD, Verwaltung des Technik-Pools einschließlich der Vorbereitung von Beschaffungsmaßnahmen für den Technik-Pool, Wartung und Pflege der Pool-Geräte, Erstellung von Beiträgen zu den Haushaltsvoranschlägen im Zusammenhang mit Führungs- und Einsatzmitteln (FEM), Marktbeobachtung und Erprobung hinsichtlich neuer technischer Entwicklungen, technische Unterstützung bei der Anwendung der Einsatzmittel, Erstellung von Leistungsbeschreibungen“.

Das A1. teilte der Bundesfinanzdirektion (BFD) West als der für die Besoldung zuständigen Stelle daraufhin mit, der Kläger sei in einen „polizeizulagebrechtigten Bereich (‚Gruppe Einsatzunterstützung‘, Änderung der Positivliste dem BMF angezeigt)“ gemäß der Verwaltungsvorschrift zur Gewährung der Stellenzulage nach Nr. 9 Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B in der Anlage I des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) für den Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen (im folgenden: VV-BMF-PolZul) umgesetzt worden. Daraufhin nahm die BFD West zunächst die Besoldung unter Gewährung der Polizeizulage auf. Mit Bescheid vom 04.05.2009 führte sie demgegenüber aus, dass es nach derzeitiger Rechtslage an der Zulagenberechtigung des neuen Dienstpostens fehle. Ob die geplante Änderung der Verwaltungsvorschrift durch das Bundesministerium der Finanzen (BMF) die Zulagenberechtigung ermögliche, sei streitig; eine Entscheidung des Ministeriums stehe noch aus. Daher werde die Zahlung der Zulage zum Ablauf des Monats Mai 2009 wieder eingestellt. Über eine eventuelle Rückforderung oder Weitergewährung werde nach Klärung der Rechtslage entschieden.

Hiergegen legte der Kläger schriftlich unter dem 07.05.2009 Widerspruch ein, in welchem er vor allem geltend machte, er habe auf den Ausschreibungstext, der die Zulagenberechtigung angegeben habe, wie auch auf entsprechende mündliche Äußerungen vertrauen dürfen. Im Vertrauen darauf habe er sich einen Pkw auf Raten gekauft, wobei er die Ratenzahlungen im Wesentlichen aus der monatlichen Polizeizulage habe finanzieren wollen. Er begehre daher die Fortzahlung der Zulage, andernfalls werde er Schadensersatz und eventuell die Rückabwicklung der Umsetzung geltend machen.

Die BFD West wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16.07.2009, zur Post gegeben am 20.07.2009, zurück mit der Begründung, Voraussetzung für die Zulagenberechtigung sei nach der Vorbemerkung Nr. 9 zu den Besoldungsordnungen A und B des BBesG bei Zollbeamten die Betrauung mit vollzugspolizeilichen Aufgaben. Die Zulagenberechtigung setze damit einen Dienst voraus, der durch die zulagenberechtigende Funktion geprägt sei. Der Kläger nehme vorliegend aber nur Aufgaben der Verwaltung wahr und sei nicht mit vollzugspolizeilichen Tätigkeiten betraut. Er sei im Dienst keiner unmittelbaren Gefahr ausgesetzt, trag keine Waffe und sei nicht zur Ausübung unmittelbaren Zwangs befugt.

Hiergegen hat der Kläger am 21.08.2009 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er sein bisheriges Vorbringen im wesentlichen wiederholt und vertieft. In der mündlichen Verhandlung hat er insbesondere ausgeführt, inzwischen einem Einsatzstab anzugehören, der bundesweit Einsätze von Zollbeamten vor allem zur Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität durchführe. Er selbst sei grundsätzlich dafür ausgebildet und befugt, im Einzelfall derartige Einsätze von einer Zentrale aus zu leiten und den Beamten vor Ort den Einsatzbefehl zu erteilen. Die Einheit befinde sich noch in der Einführungsphase, bislang habe er selbst ein solches Kommando noch nicht geleitet. Zu den Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide der BFD West vom 04.05.2009 und 16.07.2009 zu verpflichten, die streitbefangene Polizeizulage ab dem 01.06.2009 weiter zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Auch sie wiederholt und vertieft begründend im Wesentlichen das Vorbringen aus dem Vorverfahren.

Zum Sach- und Rechtsstand im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, denn er hat keinen Anspruch auf die Zahlung der geltend gemachten Polizeizulage, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO.

Rechtsgrundlage für die Gewährung einer Polizeizulage ist Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B in der seit dem 05.02.2009 geltenden Fassung (Dienstrechtsneuordnungsgesetz vom 05.02.2009, BGBl. I S. 160).

Nach Absatz 1 dieser Regelung erhalten diese Zulage die Polizeivollzugsbeamten des Bundes und der Länder, die Beamten des Steuerfahndungsdienstes, die Soldaten der Feldjägertruppe und die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betrauten Beamten der Zollverwaltung.

Ausgehend hiervon steht dem Kläger die begehrte Polizeizulage nicht zu. Eine Betrauung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Beamte nach dem nach außen erkennbar gewordenen Willen seines Dienstherrn in diesem Aufgabenkreis tatsächlich zum Einsatz kommt oder für die Wahrnehmung einer solchen Aufgabe planmäßig vorgesehen ist.

Dabei ist unmaßgeblich, ob die Tätigkeit des Klägers den Bereichen Ermittlungen/Ermittlungsunterstützung zugeordnet werden kann, welche im Rahmen der Positivliste zur bereits zitierten Verwaltungsvorschrift VV-BMF-PolZul vom Bundesministerium der Finanzen für die einzelnen Bereiche der Zollverwaltung zu den Arbeitsbereichen, Tätigkeiten und Funktionen gezählt werden, bei welchen von einer Betrauung mit vollzugspolizeilichen Aufgaben ausgegangen werden kann. Denn die Verwaltungsvorschrift kann die gesetzliche Vorgabe der Vorbemerkung Nr. 9 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B, Anlage I des BBesG, zwar für die Verwaltungspraxis handhabbar auslegen, nicht aber den Geltungsbereich dieser höherrangigen Rechtsquelle verändern. Maßgeblich ist damit nicht die Zuordnung zu einer der Fallgruppen der Positivliste, sondern vielmehr die tatsächliche Ausgestaltung des Dienstpostens. Insoweit konnte die Kammer vorliegend auch entscheiden, ohne die – möglicherweise mit Rückwirkung ausgestattete – angekündigte Neufassung dieser Verwaltungsvorschriften abzuwarten.

Die gesetzlich nicht definierte Aufgabe des Polizeivollzugs erfasst nach Auffassung der Kammer

- siehe hierzu grundlegend das Urteil der Kammer vom 17.08.2009 – 15 K 4583/08 –, im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.06.1991 - 6 C 85/97 -, BVerwGE 62, 354 (356),-

im Kern das hoheitliche Handeln durch die Vollzugsbeamten in Gestalt der Anwendung unmittelbaren Zwangs. Allein daraus resultiert die für die Zulage erforderliche, herausgehobene, nicht durch die Amtsvergütung abgegoltene besondere Situation der Polizeivollzugsbeamten, die zum einen in der Gefährdung der eigenen Person in der Konfrontation mit (mutmaßlich) kriminellen Personen zu sehen ist, zum anderen aber auch in der schwierigen Entscheidung, in kritischen Situationen auch kurzfristig (Waffen-)Gewalt gegen Andere einsetzen zu müssen, ohne den Sachverhalt einer gründlichen Prüfung unterziehen zu können. Die mit der Polizeizulage entlohnten Besonderheiten des vollzugspolizeilichen Dienstes sind mithin in der hohen Verantwortung und der Gefährdung zu sehen, welche den Beamten treffen, gerade weil er zur Ausübung staatlicher Hoheitsmacht in Gestalt des unmittelbaren Zwanges nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet ist. Der Vollzugsbeamte ist verpflichtet, zur Wahrung bzw. Herstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einzugreifen und riskiert dabei nicht nur sein eigenes Leben bzw. seine eigene Gesundheit, sondern läuft darüber hinaus auch Gefahr, falsche Entscheidungen mit schlimmstenfalls für Dritte tödlichem Ausgang zu treffen. Gerade die damit verbundene hohe Verantwortung macht es erforderlich, dass der Beamte körperlich und intellektuell erhöhten Eignungsanforderungen unterliegt, die im Rahmen einer besonderen, umfassenden Ausbildung herausgebildet bzw. gesteigert werden müssen.

In tatsächlicher Hinsicht arbeitete der Kläger bis zu einer Umstrukturierung seines Arbeitsfeldes vor wenigen Monaten ausschließlich verwaltend. Mit vollzugspolizeilichen Aufgaben war er in keiner Weise betraut, so dass er nach der Rechtsprechung der Kammer für diese Tätigkeit keinen Anspruch auf die Gewährung der Polizeizulage hat. Etwas anderes ergibt sich aber auch nicht aus der vom Kläger erstmals in der mündlichen Verhandlung geschilderten Änderung seines Aufgabenbereichs. Zwar kommt hiernach jetzt eine Betrauung mit vollzugspolizeilichen Aufgaben insoweit in Betracht, als der Kläger im Einzelfall auch den Befehl zu einem Einsatz von Vollzugsbeamten erteilen und daher auch vollzugspolizeiliche Verantwortung übernehmen muss. Die Gewährung der Polizeizulage für diesen geänderten Aufgabenbereich scheitert aber daran, dass der Kläger, wie er selbst ausgeführt hat, bis heute keinen einzigen Einsatz geleitet hat. Für Stellenzulagen ist insoweit durch § 42 Abs. 1 Satz 1 Abs. 3 Satz 1 BBesG ausdrücklich hervorgehoben, dass sie gegenüber dem regelmäßigen Inhalt des jeweils besoldeten Amtes „hervorgehobene Funktionen“ voraussetzen. Die Zulageberechtigung setzt einen Dienstposten voraus, der generell durch die zulageberechtigende Funktion geprägt ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 14.03.1991 – 2 C 42.88 -, ZBR 1991, 346; OVG NRW, Beschluss vom 01.07.1999 – 6 A 5877/98 -, ZBR 2001, 341 f., m.w.N..

Von einer Prägung der Tätigkeit des Klägers mit vollzugspolizeilichen Aufgaben kann vor dem Hintergrund, dass es zu einer Einsatzleitung durch ihn bislang nicht gekommen ist, in keiner Weise ausgegangen werden.

Dies gilt auch, soweit das OVG NRW abweichend von der erkennenden Kammer die Voraussetzungen für die Gewährung der Polizeizulage nicht an die Berechtigung bzw. Verpflichtung zur Ausübung unmittelbaren Zwanges knüpft, sondern ausreichen lässt, dass die dienstliche Tätigkeit des Beamten sich nicht auf reine Verwaltungssachen beschränkt, sondern er praktisch „in der ersten Reihe“ steht und unmittelbar mit konkreten Sachverhalten sowie (mutmaßlich kriminellen) Personen konfrontiert ist,

so OVG NRW, Urteil vom 11.08.2008 – 1 A 3353/04 -.

Denn auch nach dieser Maßgabe ist die Konfrontation mit gefährlichen Situationen jedenfalls nicht prägender Bestandteil der dienstlichen Aufgaben des Klägers.

Die Klage ist daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Das Gericht hat keinen Anlass, die Berufung gegen dieses Urteil zuzulassen, da es die Zulassungsgründe des § 124 a VwGO nicht für gegeben erachtet.