Verwaltungsgericht Köln, 4 K 6606/08

Gründe I.

Die Klägerin, die ein Busunternehmen betreibt, beteiligt sich an einem europaweiten offenen Ausschreibungsverfahren der Stadt Köln zur Durchführung des Schülerspezialverkehrs in der Stadt Köln. Die erste Ausschreibung erfolgte Mitte Dezember 2007 zum 1. August 2008. Zuvor hatten die Kölner Verkehrsbetriebe (KVB) und seit dem 1. August 2007 die Kölner Schulbusverkehr GmbH (KSV) auf der Grundlage eines bis zum 31. Juli 2008 befristeten Vertrages die Schülerbeförderung in Köln durchgeführt.

Auf die Ausschreibung vom Dezember 2007 gaben die Klägerin und die KSV jeweils ein Angebot ab. Nachdem die Stadt Köln der KSV den Zuschlag erteilt hatte, stellte die Klägerin bei der Beklagten einen Nachprüfungsantrag. Diesen wies die Beklagte mit Beschluss vom 9. Juni 2008 zurück und beschloss zugleich, dass der Zuschlag auch nicht auf das Angebot der KSV erteilt werden dürfe.

Daraufhin entschied die Stadt Köln, das Ausschreibungsverfahren aufzuheben und ein neues Ausschreibungsverfahren für die Schülerbeförderungsleistungen durchzuführen. Um in der Zwischenzeit (vom 11. August 2008 bis 31. Januar 2009) die Schülerbeförderung sicherzustellen, sollte ein Übergangsauftrag vergeben werden. Innerhalb der von der Stadt Köln hierfür bestimmten Frist gaben erneut die Klägerin und die KSV ein Angebot für den Übergangsauftrag ab. Unter dem 21. Juli 2008 informierte die Stadt Köln die Klägerin darüber, dass sie beabsichtige, der KSV den Zuschlag für den Übergangsvertrag zu erteilen. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit zwei Rügeschreiben, in denen sie im Wesentlichen geltend machte, der Zuschlag könne nicht auf die KSV entfallen, weil diese Gesellschaft nicht rechtmäßig gegründet worden sei.

Am 31. Juli 2008 stellte die Klägerin bei der Beklagten einen Nachprüfungsauftrag (VK VOL 22/08), der sich gegen die Vergabe des Übergangsvertrages richtete.

In der Folgezeit vergab die Stadt Köln am 13. August 2008 einen Übergangs-Übergangs-Auftrag an die KVB. Daher bezog die Klägerin in den Nachprüfungsauftrag (VK VOL 22/08) auch die KVB und den Übergangs-Übergangs-Auftrag ein. Unter dem 16. September 2008 regte sie bei der Beklagten an, bei der KVB die vollständigen Vergabeunterlagen, insbesondere die zwischen dieser und den beauftragten Nachunternehmern geschlossenen Nachunternehmerverträge anzufordern. Nachdem die Beklagte der Anregung nicht nachkam, stellte die Klägerin mit Schriftsatz vom 24. September 2008 einen entsprechenden ausdrücklichen Antrag.

Daraufhin legte die KVB eine Nachunternehmerliste, nicht aber die abgeschlossenen Nachunternehmerverträge vor.

Mit Beschluss vom 7. November 2008 wies die Beklagte den Nachprüfungsantrag der Klägerin als unzulässig zurück. Dabei führte sie zur Begründung unter anderem aus, die KVB sei - anders als im Rahmen ihrer Tätigkeit im Bereich des Öffentlichen Personennahverkehrs - beim Schülerspezialverkehr nicht als öffentlicher Auftraggeber tätig und unterfalle insoweit nicht dem Vergaberecht.

Gegen den Beschluss der Beklagten legte die Klägerin am 24. November 2008 sofortige Beschwerde ein (OLG Düsseldorf, VII Vgl. 68/08). Am 9. Oktober 2008 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor, die Klage sei zulässig, insbesondere sei der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Der Verwaltungsrechtsweg sei nicht durch den im GWB bestimmten Rechtsbehelf der sofortigen Beschwerde ausgeschlossen. Denn es gehe hier nicht um die im Wege der sofortigen Beschwerde nach § 111 Abs. 4 GWB durchzusetzende Akteneinsicht, sondern um die Frage, welche Akten als Grundlage für die von der Beklagten zu treffende Entscheidung beigezogen würden. Zwar sei das Verfahren vor der Beklagten ein formalisiertes, justizförmig ausgestaltetes Rechtsschutzverfahren, dies ändere aber nichts daran, dass es sich gleichwohl um ein Verwaltungsverfahren handele. Die Beklagte sei kein Gericht und könne zur Vornahme von Verwaltungsakten verpflichtet werden. Die Klagebefugnis ergebe sich daraus, dass sie einen Anspruch auf Beschlagnahme der Vergabeakten der KVB nach §§ 110 Abs. 2 Satz 4, 58 Abs. 1 GWB habe; das Ermessen der Beklagten bei der Auswahl der für die Vergabeprüfung notwendigen Unterlagen sei zu ihren Gunsten auf Null" reduziert. Aufgrund von § 97 Abs. 7 GWB diene die Aktenbeschlagnahme auch dem Schutz ihrer Rechte. Da die Beschlagnahme von Vergabeakten nach § 110 Abs. 2 Satz 4 GWB i.V.m. § 58 Abs. 1 Satz 1 GWB im Verfahren der sofortigen Beschwerde nicht möglich sei, könne sie nicht auf das Beschwerdeverfahren verwiesen werden. Durch den Beschluss der Beklagten vom 7. November 2008 sei keine Erledigung eingetreten. Denn es sei nicht ausgeschlossen, dass das OLG Düsseldorf das Verfahren nach § 123 Satz 2, 2. Var. GWB an die Beklagte zurückverweise. In diesem Fall seien die geforderten Unterlagen weiterhin für die Entscheidung von Bedeutung. Die Klage sei auch begründet, weil die Voraussetzungen für die Beschlagnahme insgesamt gegeben seien. Gehe man entgegen ihrer Auffassung von einer Erledigung durch den Beschluss vom 07. November 2008 aus, so sei die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig und begründet. Insbesondere sei eine Wiederholungsgefahr gegeben. Zudem beabsichtige sie, Amtshaftungsansprüche geltend zu machen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, in dem auf ihren Antrag eingeleiteten Nachprüfungsverfahren VK VOL 22/08 die Vergabeakten der KVB Kölner Verkehrsbetriebe AG über die Auswahl von Nachunternehmern und den Abschluss von Nachunternehmerverträgen im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen des Schülerspezialverkehrs in Köln ab dem 11. August 2008 zu beschlagnahmen

hilfsweise,

festzustellen, dass das Unterlassen der Beklagten, in dem Nachprüfungsverfahren VK VOL 22/08 die im Hauptantrag näher bezeichneten Akten der KVB zu beschlagnahmen, rechtswidrig gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Klage sei bereits unzulässig. Die Vergabekammern seien keine normalen Verwaltungsbehörden, sondern erstinstanzliche gerichtsähnliche Nachprüfungsinstanzen und könnten daher nicht auf den Erlass von Verwaltungsakten verklagt werden. Dies ergebe sich schon aus der durch § 105 GWB gewährleisteten Weisungsunabhängigkeit. Soweit die Klägerin meine, sie - die Beklagte - habe auf einer nicht vollständig ermittelten Tatsachengrundlage entschieden, hätte die Klägerin dies im Wege der sofortigen Beschwerde nach § 116 GWB geltend machen müssen. Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet. Sie habe beschlossen, dass der Nachprüfungsantrag der Klägerin unzulässig sei, weil die KVB nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB anzusehen sei und daher die Vergabe von Unteraufträgen durch die KVB nicht dem Vergaberecht unterfalle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Rechtsstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

II.

Das Verfahren ist mit dem Haupt- und dem Hilfsantrag nach § 17a Abs. 2 GVG zu verweisen, weil der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist.

Nach § 40 Abs. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich- rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Danach ist der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet, weil die Streitigkeit durch § 116 GWB einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist.

Zwar ist die Vergabekammer trotz der besonderen Regelung über Besetzung und Weisungsunabhängigkeit in § 105 GWB materiell eine Verwaltungsbehörde

vgl. Bechtold, GWB, 3. Auflage § 116, Rdn. 1

und sie wendet mit den Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - auch - materiell öffentlich-rechtliche Vorschriften an. Die Rechtswegzuweisung des § 116 GWB verdrängt jedoch - soweit es um das Verfahren vor den Vergabekammern geht - umfassend den Verwaltungsrechtsweg. Nach § 116 Abs. 1 GWB ist gegen Entscheidungen der Vergabekammer die sofortige Beschwerde zulässig. Dabei ist mit Entscheidungen der Vergabekammer" grundsätzlich die Hauptsacheentscheidung, also der die Instanz" abschließende Beschluss über den Nachprüfungsantrag gemeint. Zwischenentscheidungen sowie das Unterlassen von Zwischenentscheidungen sind nur in den wenigen gesetzlich geregelten Fällen (§ 111 GWB - Akteneinsicht, § 115 GWB - Aussetzung des Vergabeverfahrens) mit der sofortigen Beschwerde angreifbar.

Mit der vorliegenden Klage wendet sich die Klägerin nicht gegen den Beschluss der Beklagten vom 7. November 2008, sondern dagegen, dass die Beklagte zum Nachprüfungsverfahren nicht die Nachunternehmerverträge der KVB beigezogen hat, also gegen das Unterlassen einer Zwischenentscheidung. Zwar ist damit keiner der zuvor skizzierten Fälle der sofortigen Beschwerde nach §§ 111, 115 und 116 GWB gegeben, dies führt jedoch nicht dazu, dass insoweit - ergänzend - der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Vielmehr verdrängt die Rechtswegzuweisung des § 116 Abs. 1 und 3 GWB den Verwaltungsrechtsweg insgesamt. Dies ergibt sich schon daraus, dass durch die sofortige Beschwerde trotz der oben aufgezeigten - vermeintlichen - Lücke umfassender Rechtsschutz gewährleistet ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass eine sofortige Beschwerde nach § 116 GWB dann begründet ist, wenn die Entscheidung der Vergabekammer unrichtig" ist.

Vgl. Bechtold, a.a.O., § 123, Rdn. 6.

Dabei kann die Fehlerhaftigkeit auf einer falschen Rechtsanwendung oder auch auf einer unrichtig bzw. falsch ermittelten Sachverhaltsgrundlage beruhen. Die Klägerin kann daher im Beschwerdeverfahren nach § 116 GWB geltend machen, der Beschluss der Beklagten sei schon deshalb unrichtig, weil der Sachverhalt von der Beklagten nicht hineichend aufgeklärt worden sei. Darüber hinaus kann sie beim Beschwerdegericht anregen, die von ihr für maßgeblich erachteten Unterlagen beizuziehen, denn das Beschwerdegericht geht nicht von dem von der Vergabekammer festgestellten Sachverhalt aus, sondern hat nach §§ 120, 70 GWB selbst im Wege der Amtsermittlung den Sachverhalt umfassend aufzuklären.

Darüber hinaus ist der Ausschluss der sofortigen Beschwerde gegen Zwischenentscheidungen (bzw. gegen das Unterlassen von Zwischenentscheidungen) dem Rechtsschutzsystem insgesamt auch nicht fremd. Vielmehr finden sich den §§ 116, 111, 115 GWB entsprechende Beschränkungen etwa in § 146 Abs. 2 VwGO. Insbesondere schließt für den Verwaltungsrechtsschutz § 44a VwGO isolierte Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen im Grundsatz aus.

Vor dem Hintergrund, dass der Verwaltungsrechtsweg für den Haupt- und den Hilfsantrag nicht eröffnet ist, kann dahinstehen, ob durch den Beschluss der Beklagten vom 7. November 2008 eine Erledigung des Begehrens der Klägerin eingetreten ist.

Zuständiges Gericht ist nach § 116 Abs. 3 GWB i.V.m. § 1 VO über die Zusammenfassung der Entscheidungen über die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabekammern vom 15. Dezember 1998 - GV NRW 1988, 775 - in der Fassung der Änderung vom 5. April 2005 - GV NRW 2005, 332 - das Oberlandesgericht Düsseldorf.

Die Kostenentscheidung ist der Hauptsacheentscheidung vorbehalten (§ 17 b Abs. 2 GVG).