Verwaltungsgericht Köln, 34 K 1146/09.PVL

G r ü n d e :

Der Beteiligte beantragte unter dem 21./24. November 2008 die Zustimmung des Antragstellers zur jeweils befristeten Einstellung der Vertretungslehrkräfte E. , M. , B. , L. , M1. , L1. , T. , W. und T1. im Rahmen des Programms "Flexible Mittel für Vertretungsunterricht" (früher: "Geld statt Stellen"). Alle diese Lehrkräfte verfügen nicht über die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Förderschulen und - von zwei Ausnahmen abgesehen - auch nicht über ein Lehramtsstudium für Sonderpädagogik. Der überwiegende Teil dieser Aushilfslehrkräfte war bereits vor dem beabsichtigten Einstellungstermin an den jeweiligen Schulen befristet tätig gewesen. Die Einstellungen sollten jeweils sofort nach erteilter Zustimmung des Antragstellers, spätestens am 14. Dezember 2008 erfolgen und über den 31. Januar 2009, das Ende der ersten Schulhalbjahrs, hinaus andauern.

Unter dem 26. November 2008 teilte der Antragsteller dem Beteiligten mit, dass er beabsichtige, den Einstellungen nicht zuzustimmen, und bat um Erörterung. Der Beteiligte unterrichtete daraufhin den Antragsteller am 27. November 2008 davon, dass er von der Möglichkeit des § 66 Abs. 8 LPVG Gebrauch machen werde und die Verträge mit den Vertretungskräften bis zum 31. Januar 2009 abschließen werde, da die Umsetzung der Maßnahmen keinen Aufschub duldeten.

Am 3. Dezember 2008 fand das Erörterungsgespräch zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten statt, bei dem der Beteiligte ergänzend die Zustimmung des Antragstellers zu den befristeten Einstellungen der weiteren Vertretungskräfte X. , D. und I. beantragte und diese Vorgänge auch in die Erörterung mit einbezog.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 verweigerte der Antragsteller die Zustimmung zu den vom Beteiligten beabsichtigten Maßnahmen. Zur Begründung machte er geltend: Sämtliche Vertretungskräfte, deren Einstellung der Beteiligte beabsichtige, verfügten nicht über die Zweite Staatsprüfung in Sonderpädagogik. An Förderschulen gebe es jedoch eine Reihe von Tätigkeiten, die nur von sonderpädagogischen Fachkräften ausgeübt werden könnten, u. a. die Erteilung von Unterricht nach Förderschwerpunkten, die Gutachtenerstellung im Rahmen der AO-SF, die Erstellung individueller Förderpläne sowie Tätigkeiten, die spezielles Wissen erforderten. Der Einsatz nicht sonderpädagogisch ausgebildeter Kräfte habe daher Einfluss auf die sonderpädagogische Unterrichtsqualität. Außerdem erhöhe sich dadurch die Arbeitsbelastung des qualifizierten sonderpädagogischen Personals, da sie die nicht ausgebildeten Kräfte anleiten, beraten und unterstützen müssten. Im zweiten Schulhalbjahr ergebe sich für die Fachkräfte eine zusätzliche Mehrbelastung, da in dieser Zeit die AO-SF-Gutachten zu erstellen seien, deren Anzahl ohnehin ständig steige. Auch müssten die Fachkräfte zur Erstellung der Gutachten das jeweilige Kind im Kindergarten oder der Schule aufsuchen, was dazu führe, dass die Schüler und Schülerinnen ihrer jeweiligen eigenen Klassen auf andere Klassen verteilt werden müssten, was wiederum zu einer erheblichen Zusatzbelastung der dort tätigen Lehrkräfte führe. Darüber hinaus widersprächen die beabsichtigten Maßnahmen dem MSW-Erlass betreffend die Abwanderung ausgebildeter Lehrer. Da zum 1. Februar 2009 ca. 600 Sonderpädagogen ihre Ausbildung beendeten, könne versucht werden, Vertretungskräfte aus diesem Kreis zu gewinnen, vor allem mit Blick auf eine mögliche Festanstellung zum 1. August 2009, da an einigen betroffenen Schulen zu diesem Datum Stellen ausgeschrieben seien. Bedenken gegen die beabsichtigte Einstellung nicht sonderpädagogisch ausgebildeter Vertretungskräfte bestünden zudem auch im Hinblick auf den Grundsatz der Bestenauslese.

Der Antragsteller verwies weiterhin darauf, dass es mit den früher für die Einstellung von Lehrkräften an Förderschulen zuständigen Schulämtern Vereinbarungen gegeben habe, dass Verträge mit Nicht-Fachkräften so gestaltet worden seien, dass diese Verträge jeweils zu den Terminen endeten, an denen Fachkräfte zur Verfügung standen. Diese Praxis sei gerade für langfristige Vertretungsfälle besser.

Das Schreiben endet mit einem Kompromissvorschlag dergestalt, dass der Beteiligte die Schulen veranlassen solle, die Vertretungsstellen noch einmal auszuschreiben. Falls bis Mitte Januar 2009 keine Bewerbungen von ausgebildeten Sonderpädagogen auf diese Stellen erfolgt sein sollten, habe der Antragsteller keine Bedenken, die jetzt bis zum 31. Januar 2009 befristeten Verträge zu verlängern.

Der Beteiligte teilte dem Antragsteller daraufhin unter dem 10. Dezember 2008 mit, dass er die Verträge mit den Vertretungskräften wie ursprünglich beantragt abgeschlossen habe, da die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers mangels Vorliegens von Verweigerungsgründen im Sinne von § 66 Abs. 3 LPVG unbeachtlich sei.

Am 28. Februar 2009 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet, mit dem er die Feststellung der Verletzung seines Mitbestimmungsrechts aus § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG begehrt.

Zur Begründung trägt er vor: Er habe die Zustimmung zu den beabsichtigten Einstellungsmaßnahmen ordnungsgemäß verweigert, da er Gründe vorgetragen habe, die eine Benachteiligung der vorhandenen Beschäftigten als möglich erscheinen lasse. Denn er habe dargelegt, dass eine Mehrbelastung der ausgebildeten Lehrkräfte durch die Anleitung, Beratung und Unterstützung der Nicht-Fachkräfte erfolgen werde. Auch habe er ausführlich beschrieben, dass die Beschäftigten dadurch benachteiligt würden, dass sich ihre Arbeitsbelastung durch die Einstellung nicht qualifizierten Personals erheblich negativ verändere. Diese Benachteiligung sei nicht aus dienstlichen Gründen gerechtfertigt, da sie durch die mögliche Neueinstellung qualifizierter Kräfte zum 1. Februar 2009 ausgeschlossen werden könne. Auch die Rüge, dass der Grundsatz der Bestenauslese verletzt sein könne, stelle eine zulässige Ablehnungsbegründung dar. Bei den dargelegten Benachteiligungen handele es sich im Übrigen auch nicht lediglich um "pauschale Erwägungen", wie der Beteiligte meine, sondern es sei hinreichend ausgeführt worden, dass die befürchteten Belastungen gerade diejenigen Lehrkräfte treffe, die mit der Anleitung der eingestellten Vertretungskräfte befasst seien. Eine namentliche Benennung sei nicht erforderlich, da vorab nicht bekannt sei, welche Kolleginnen und Kollegen an den einzelnen Schulen konkret hierzu herangezogen werden würden.

Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass durch die bis zum 14. Dezember 2008 erfolgte Einstellung der Vertretungskräfte E. , M. , B. , L. , M1. , L1. , T. , W. , T1. , X. , D. und I. das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt worden ist, da dieser mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 die Zustimmung zu diesen Maßnahmen mit beachtlichen Gründen verweigert hat.

Der Beteiligte beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung trägt er vor, die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers sei zu Recht als unbeachtlich angesehen worden. Die vom Antragsteller geltend gemachte Sicherstellung eines qualitativ hochwertigen Unterrichts sei nicht Gegenstand des Mitbestimmungsrechts. Die darüber hinaus vorgebrachte Benachteiligungsbegründung entspreche nicht den Erfordernissen des § 66 Abs. 3 Nr. 2 LPVG. Insoweit sei die Darlegung konkreter Tatsachen im Einzelfall erforderlich, aus denen sich eine Benachteiligung ergebe, d. h. ein Eingehen auf die konkrete Situation der jeweiligen Schule angesichts der konkret vorgesehenen Einsatzkraft. Der Antragsteller habe jedoch nur pauschale Erwägungen vorgetragen, die auch inhaltlich nicht zutreffend seien. Denn abgesehen davon, dass die Eignung der Vertretungskräfte von den jeweiligen Schulleitern geprüft und bestätigt worden sei, sei eine Anleitung und Einweisung dieser Kräfte teilweise gar nicht mehr nötig gewesen, da sie bereits zuvor an den jeweiligen Schulen gearbeitet hatten. Letztlich sei Hintergrund der Ablehnung das Bestreben des Antragstellers, Einfluss auf die Befristungszeitpunkte der jeweiligen Verträge zu nehmen, um diese zu einem Zeitpunkt enden zu lassen, an dem Lehramtsanwärter für Sonderpädagogik ihre Ausbildung abgeschlossen haben. Insoweit sei eine Mitbestimmung aber rechtlich nicht gegeben, was dem Antragsteller mit Schreiben vom 21. November 2008 mitgeteilt worden sei. Im Übrigen habe auch nach dem 1. Februar 2009 eine erhebliche Anzahl von nicht sonderpädagogisch ausgebildeten Ersatzkräften eingestellt werden müssen, da entsprechende Sonderpädagogen nicht zur Verfügung gestanden hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig.

Für den Antrag besteht weiterhin ein Rechtsschutzinteresse, obwohl die streitigen Maßnahmen inzwischen umgesetzt sind. Bei personalvertretungsrechtlich streitigen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Einstellung von Angestellten ist nämlich eine Erledigung selbst dann nicht anzunehmen, wenn die Einstellung - wie hier - durch Abschluss eines Arbeitsvertrages bereits vollzogen ist. Denn die vertraglich vollzogene Einstellung eines Arbeitnehmers zeitigt auch bei einem unberechtigten Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens - zumindest vorerst - fortdauernde Rechtswirkungen. Unabhängig davon, ob bei einem unberechtigten Abbruch des die Einstellung betreffenden Mitbestimmungsverfahrens ein Beschäftigungsverbot für den Arbeitgeber oder lediglich ein Gebot zur Beendigung des kündbaren Beschäftigungsverhältnisses angenommen wird, ist davon auszugehen, dass der Arbeitsvertrag vorerst als wirksam anzusehen ist und darüber hinaus auch Raum verbleibt, das abgebrochene Mitbestimmungsverfahren fortzusetzen und so die kollektivrechtlichen Grundlagen der Beschäftigung bzw. ihrer möglichen Beendigung zu klären.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2004 - 1 A 225/02.PVL -, Schütz, BeamtR ES/D IV 1 Nr. 151, m. w. N..

Der Antrag ist auch begründet.

Die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zu den im Antrag bezeichneten Maßnahmen war ausreichend begründet im Sinne von § 66 Abs. 3 Nr. 2 LPVG, soweit der Antragsteller auf die erhebliche Belastung der sonderpädagogischen Fachkräfte durch die Eingliederung der nicht sonderpädagogisch ausgebildeten Vertretungskräfte hingewiesen hat. Der Beteiligte hat das Mitbestimmungsverfahren ohne Berechtigung abgebrochen.

Nach § 66 Abs. 3 LPVG kann der Personalrat in den Fällen des § 72 Abs. 1 LPVG, zu denen die hier streitige Personalmaßnahme Einstellung gehört (§ 72 Abs. 1 Nr. 1), seine Zustimmung nur unter den in § 66 Abs. 3 Nr. 1. bis 3. LPVG genannten Gründen verweigern. Die vom Antragsteller in seiner Zustimmungsverweigerung geltend gemachte erhebliche Belastung der an den jeweiligen Schulen tätigen sonderpädagogischen Fachkräfte durch die mit der beabsichtigten Einstellung der nicht sonderpädagogisch ausgebildeten Vertretungskräfte verbundenen (Zusatz-)Aufgaben unterfällt dem in § 66 Abs. 3 Nr. 2 genannten Verweigerungsgrund. Danach kann der Personalrat seine Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme der betroffene Beschäftigte oder andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Diesen Anforderungen genügt die vom Antragsteller für seine Zustimmungsverweigerung angeführte Begründung jedenfalls insoweit, als darin auf die erhebliche Belastung der vorhandenen sonderpädagogischen Fachkräfte durch die einzustellenden Vertretungskräfte abgestellt wird. Denn im Rahmen des gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes der Benachteiligung der vorhandenen Beschäftigten können auch durch die Einstellung bedingte spürbare faktische Belastungen der vorhandenen Beschäftigten, soweit sie die Zumutbarkeitsgrenze überschreiten, geltend gemacht werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. September 1995 - 6 P 41/93 -, BVerwGE 99, 201 zu der inhaltsgleichen Regelung des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG

Unschädlich ist im vorliegenden Fall, dass der Antragsteller nicht zu jedem Einzelfall Umstände vorgetragen hat, aus denen sich die von ihm geltend gemachte Belastung für die Fachkräfte der jeweiligen Schule ergibt. Denn der Antragsteller hat lediglich die aus seiner Sicht auf jeden Einzelfall zutreffenden Ablehnungsgründe zusammengefasst, so dass der nach Maßgabe des § 66 Abs. 3 Nr. 2 LPVG zu fordernde Bezug auf den jeweiligen Einzelfall vorliegt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass an die Formulierung der Ablehnungsbegründung keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind und die angeführten Gründe auch nicht in sich widerspruchsfrei oder gar schlüssig sein müssen. Vielmehr reicht es aus, dass der Personalrat die aus seiner Sicht wesentlichen Bedenken offen legt und diese Einwendungen nicht außerhalb des Rahmens des einschlägigen Mitbestimmungstatbestandes liegen. Diese Anforderungen sind hier erfüllt, da aus der vom Antragsteller gegebenen Begründung hinreichend erkennbar wird, dass seine Einwendungen in Übereinstimmung mit dem Zweck des Mitbestimmungstatbestandes, bei der Einstellung neuer Mitarbeiter die Interessen der in der Dienststelle bereits Beschäftigten zu wahren, stehen. Ob die aufgeführten Gründe im Einzelnen zutreffend sind und tatsächlich zu Bedenken gegen die beabsichtigten Maßnahmen führen konnten, spielt für die Frage der Beachtlichkeit der für die Zustimmungsverweigerung angeführten Gründe keine Rolle. Dies hätte gegebenenfalls im weiteren Verlauf des Mitbestimmungsverfahrens geklärt werden müssen. Für die hier zu entscheidende Frage der Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung kommt es nämlich allein darauf an, ob die mit der Zustimmungsverweigerung genannten Gründe "möglich" sind.

Mit Rücksicht auf die danach gegebene Beachtlichkeit der auf den Zustimmungsverweigerungsgrund der Benachteiligung der vorhandenen Beschäftigten gestützten Begründung im Schreiben vom 8. Dezember 2008 ist es rechtlich ohne Belang, ob auch die in diesem Schreiben weiterhin angeführten Gründe für die Zustimmungsverweigerung die Anforderungen des § 66 Abs. 3 Nr. 2 LPVG erfüllen. Auch fehlt jeder Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Benachteiligungsbegründung nur vorgeschoben wäre und der Antragsteller ausschließlich außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes liegende Ziele - hier ein Einwirken auf den Zeitpunkt der Befristung der Verträge der Vertretungskräfte - verfolgen könnte. Für eine derartige Annahme reicht allein der Umstand, dass der Antragsteller in seinem Kompromissvorschlag seine Zustimmung zu den über den 31. Januar 2009 hinausgehenden Maßnahmen in Aussicht gestellt hat, falls sich zum 1. Februar 2009 nicht ausreichend sozialpädagogisch ausgebildete Fachkräfte für die Vertretungsstellen finden sollten, nicht aus.

Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.