Verwaltungsgericht Köln, 2 L 546/09

Gründe: Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 2244/09 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 18.03.2009 - Aktenzeichen 00000-0000-00 - wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg.

Nach § 80 Absatz 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs wiederherstellen, wenn diese - abweichend von der Regel des § 80 Absatz 1 VwGO - nach Absatz 2 nicht besteht. In der anhängigen Sache hat die Klage keine aufschiebende Wirkung, weil der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 18.03.2009 als im öffentlichen Interesse liegend gemäß § 80 Absatz 2 Nr. 4 VwGO unter Beachtung der formellen Vorschrift des § 80 Absatz 3 Satz 1 VwGO angeordnet hat bzw., sofern sich die Klage gegen die in der Ordnungsverfügung enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes richtet, die aufschiebende Wirkung nach § 80 Absatz 2 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 8 des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes zur VwGO NRW entfällt.

Das Gericht stellt dann die aufschiebende Wirkung einer Klage her, wenn das private Interesse an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn sich die Ordnungsverfügung bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Absatz 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig darstellt und die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Lässt sich die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht offensichtlich feststellen, kommt es bei der gebotenen Interessenabwägung insoweit auf die Wahrscheinlichkeit des Erfolgs der Anfechtung der Ordnungsverfügung in der Hauptsache an.

Die angefochtene Ordnungsverfügung stellt sich nach der gebotenen summarischen Prüfung zum gegenwärtigen Zeitpunkt als offensichtlich rechtmäßig dar. Ihre sofortige Vollziehung ist im öffentlichen Interesse geboten.

Die den Antragstellern als Betreuer der Pflegebedürftigen Frau L. N. untersagte Nutzung des Wohnhauses T. Straße 1 in X. zur Unterbringung der Betreuten wird ungenehmigt ausgeübt, d. h. sie ist formell illegal.

Eine Nutzungsänderung liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen (legalen) Nutzung dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann, d. h. schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW, Urteil vom 21.11.2005 - 10 A 1166/04 -, Baurechtssammlung - BRS - Band 69, Seite 495, und Beschluss vom 13.11.1995 - 11 B 2161/95 -, BRS Band 57, Nr. 184; Verwaltungsgerichtshof Kassel , Urteil vom 08.11.1979 - IV OE 51/75 -, BRS Band 35, Nr. 51. Die Möglichkeit, dass die Zulässigkeit des vorliegend zu beurteilenden - faktisch bereits verwirklichten - Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann als das mit Bauschein vom 29.06.1971 genehmigte Wohnhaus mit einer Wohnung und Doppelgarage, dessen Erweiterung der Wohnfläche mit Bauschein vom 20.05.2006 genehmigt worden ist, ist vorliegend zu bejahen.

Dies folgt zum Einen bereits aus dem Umstand, dass die beim Landrat des Oberbergischen Kreises angesiedelte Heimaufsicht in einem Vermerk vom 30.10.2008 (2 K 2244/09, Beiakte 4, Bl. 11) festgehalten hat, nach ihrer vorläufigen Einschätzung handele es sich nicht um eine reine Wohngemeinschaft, sondern um ein gewerblich betriebenes Heim i.S.d. Heimgesetzes (HeimG), dessen Anforderungen hier durch vertragliche Konstrukte umgangen werden solle. Von der Auffassung, dass keine Wohngemeinschaft vorliege, ist die Heimaufsicht bis in jüngste Zeit auch keineswegs abgegangen, wie ihr Schreiben vom 16.06.2009 an den Antragsgegner (Bl. 51 der Gerichtsakte) belegt. Dort betont die Heimaufsicht, sie gehe grundsätzlich weiter von der Tatsache aus, dass die vorliegende Wohngemeinschaft unter die Vorgaben des Wohn- und Teilhabegesetzes (WTG NW) falle, solange diese Annahme nicht schlüssig widerlegt werde - was bislang nicht geschehen sei. Da diese Einschätzung der maßgeblichen Behörde nach den vorgelegten Verwaltungsvorgängen und dem Vortrag der Beteiligten jedenfalls nicht offensichtlich rechtsfehlerhaft ist, muss von der realistischen Möglichkeit ausgegangen werden, dass es sich vorliegend tatsächlich um ein Heim i.S.v. § 1 Heimgesetz oder jedenfalls eine Betreuungseinrichtung i.S.v. § 2 WTG NW handelt. Sollte dies der Fall sein, wäre eine genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung im planungsrechtlichen Sinne ohne Weiteres anzunehmen, denn hierdurch würde die Genehmigungsfrage nach § 35 BauGB erneut aufgeworfen.

Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteile vom 25.03.1988 - 4 C 21.85 -, BRS Band 48, Nr. 138, und vom 18.05.1990 - 4 C 49.89 -, BRS Band 50, Nr. 166, sowie Beschluss vom 01.03.1989 - 4 B 24.89 -, BRS Band 49, Nr. 171.

Zum Anderen besteht aber auch die Möglichkeit - und zwar ungeachtet der rechtlichen Einordnung als gewerbliches Heim, Betreuungseinrichtung oder Wohngemeinschaft eigener Art nach dem Vorbild der "Rothenfußer Wohngemeinschaft" in München -, dass das Haus T. Straße 0 unter der gegebenen Nutzung nicht mehr den bauordnungsrechtlichen Bestimmungen über den Brandschutz (§ 17 BauO NRW) genügen könnte. Hierfür spricht insbesondere der Umstand, dass nach dem Wohnkonzept in dem Haus nunmehr ausschließlich pflegebedürftige Personen untergebracht sind, von denen bei der letzten Ortsbesichtigung im Januar 2009 sogar fünf bettlägerig waren. Dass für ein solches Haus gegenüber einem Wohnhaus mit "normaler" Wohnnutzung evtl. erhöhte brandschutzrechtliche Anforderungen in Betracht kommen, steht außer Frage. Letztlich bestreiten die Antragsteller dies auch nicht prinzipiell. Indem sie in ihrer Antragsschrift die bereits verwirklichten Brandschutzmaßnahmen darstellen, treten sie bereits in die inhaltliche Diskussion ein, welche Brandschutzmaßnahmen erforderlich sind. Das richtige Verfahren zur Bestimmung der erforderlichen Brandschutzmaßnahmen ist jedoch nicht das vorliegende gerichtliche Eilverfahren, sondern das baurechtliche Genehmigungsverfahren bei Nutzungsänderungen nach §§ 63, 69 ff BauO NRW, bzw. nach dem Inkrafttreten des Ersten Bürokratieabbaugesetzes Nordrhein-Westfalen vom 13.03.2007 die schriftliche baurechtliche Anzeige der geänderten Nutzung gegenüber der unteren Bauaufsichtsbehörde gemäß § 2 Nr.4 c dieses Gesetzes. Auch hier gilt: Eine vorgenommene Nutzungsänderung vor Ablauf der Zweiwochenfrist nach Anzeige und erst recht eine Nutzungsänderung vor Abgabe der Anzeige mit den erforderlichen prüffähigen Bauvorlagen ist formell illegal. Für eine ohne eine vorherige ordnungsgemäße Anzeige aufgenommene Nutzungsänderung gelten die verfahrensmäßigen Erleichterungen der genannten Vorschriften nach dem eindeutigen Wortlaut ("vorab") nicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2007 - 7 E 664/07 -, ZfBR 2007, Seite 702.

Nach ständiger Rechtsprechung in Nordrhein-Westfalen genügt regelmäßig alleine die formelle Illegalität, um eine aufgenommene Nutzung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zu untersagen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13.10.1992 - 10 B 3753/92 -, vom 01.07.1998 - 7 B 1376/98 -, vom 12.07.2007 - 7 E 664/07 -, ZfBR 2007, 702, m. w. N., und vom 05.02.2008 - 7 B 65/08 -.

Hierauf hat der Antragsgegner sich in seiner Ordnungsverfügung bezogen und damit klar gestellt, dass bereits die formelle Illegalität für ihn Anlass für die ausgesprochene Nutzungsuntersagung war.

Das Nutzungsverbot ist auch nicht unverhältnismäßig. Der Gesetzgeber hat durch das Erfordernis der Baugenehmigung bzw. der Bauanzeige dem öffentlichen Interesse an der Überprüfung eines Vorhabens dem Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn bzw. des Nutzers an der sofortigen Aufnahme einer genehmigungsbedürftigen Nutzung eines Vorhabens gegeben. Durch die Untersagung einer formell illegalen Nutzung wird lediglich dieser Wertung des Gesetzgebers Rechnung getragen.

Eine Unverhältnismäßigkeit ergibt sich auch nicht aufgrund der besonderen Situation der pflegebedürftigen Bewohner des Hauses T. Straße 0. Die Heimaufsicht des Oberbergischen Kreises hat den Rechtsanwalt der Inhaberin des Pflegedienstes L1. mit Schreiben vom 10.03.2009 (Beiakte 3 Bl. 71) darauf hingewiesen, dass es im Gebiet des Oberbergischen Kreises Möglichkeiten gebe, sämtliche BewohnerInnen ... an einer Stelle geeignet unterzubringen, so dass die Wohngemeinschaft nicht auseinander gerissen werde. Dass sich der gesundheitliche Zustand von Frau N. allein aufgrund eines Umgebungswechsels oder eines Wechsels beim Pflegepersonal ernsthaft verschlechtern werde, ist weder glaubhaft gemacht noch anderweitig nachvollziehbar ersichtlich. Das Haus T. Straße 0 ist erst im Oktober 2008 in Betrieb genommen worden, eine Gewöhnung an die Umgebung über einen längeren Zeitraum liegt also nicht vor. Soweit die Antragsteller auf ein ärztliches Attest des Praktischen Arztes O. M. T1. vom 20.04.2009 (Bl. 40 der Gerichtsakte) verweisen, so sieht das Gericht die Überzeugungskraft dieses Attestes aufgrund des Inhalts des Schreibens der Rechtsanwältin der Tochter von Frau N1. N2. vom 20.04.2009 an den Antragsgegner (Bl. 49 der Gerichtsakte) als erheblich eingeschränkt an. Ein amtsärztliches Attest zur Glaubhaftmachung der Unzumutbarkeit einer Verlegung von Frau L. N. wurde trotz Anregung durch den Antragsgegner nicht vorgelegt.

Aus den zuletzt genannten Gründen sowie im Hinblick auf die zeitnah erforderliche Prüfung des Brandschutzes sieht das Gericht schließlich auch keinen hinreichenden Anlass, unabhängig vom - oben dargestellten - voraussichtlichen Ausgang des Hauptsacheverfahrens dem privaten Interesse der Antragsteller an einer Herstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung den Vorzug einzuräumen.

Rechtsfehler bei der Zwangsmittelandrohung und bei der Gebührenfestsetzung sind nicht erkennbar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Absatz 1 VwGO.

Der Streitwert wurde nach §§ 52 Absatz 1 und 53 Absatz 3 Nr. 2 Gerichtskostengesetz festgesetzt. Er richtet sich nach dem geschätzten Jahresnutzwert der Nutzung , die durch die angefochtene Ordnungsverfügung untersagt worden ist. Wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens nach § 80 VwGO war der Betrag zu halbieren.