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T a t b e s t a n d

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Mit der am 22.08.2008 erhobenen Klage wendet sich der Kläger, der einen anerkannten Grad der Behinderung von 50 hat und bei der Beigeladenen seit dem 08.02.1978 beschäftigt ist, gegen die Zustimmung des Beklagten zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beigeladenen sowie zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beigeladenen mit sozialer Auslauffrist.

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Mit Schreiben vom 06.02.2008 kündigte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, Mit weiterem Schreiben vom 20.02.2008 kündigte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis im Nachgang zu der mit Schreiben vom 06.02.2008 bereits ausgesprochenen fristlosen Kündigung hilfsweise unter Gewährung einer sozialen Auslauffrist zum 30.09.2008. Kündigungsgrund war die private Mailnutzung während der Dienstzeit am Mail-Server der Beigeladenen. Wegen des Inhaltes der Mails wird auf Bl. 31 ff. des Verwaltungsvorgangs verwiesen. Mit Bescheid vom 05.02.2008 stimmte der Beklagte der außerordentlichen bzw. außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zu. Hierbei ging der Beklagte davon aus, die außerordentliche Kündigung sei aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der anerkannten Behinderung des Klägers stehe.

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Den gegen den Zustimmungsbescheid des Beklagten erhobenen Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 21.07.2008 zurück.

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Hiergegen hat der Kläger am 22.08.2008 Klage erhoben. Zur Begründung trägt der Kläger vor, der Beklagte sei verfehlt davon ausgegangen, es bestehe kein Zusammenhang zwischen der Kündigung und der Behinderung des Klägers.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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den Zustimmungsbescheid des Beklagten vom 06.02.2008 in der Fassung der beiden Widerspruchsbescheide vom 21.07.2008 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hält an seiner bisherigen Rechtsauffassung - die Kündigung des Klägers stehe in keinem Zusammenhang mit seiner Behinderung - fest.

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Im Kündigungsschutzverfahren hat das Arbeitsgericht Köln - 9 Ca 1114/08 - Beweis erhoben über die Frage, ob bei dem Kläger bei der Benutzung der gerügten Worte im Rahmen des Mailverkehrs eine krankheitsbedingte Ursache vorgelegen hat, durch Einholung eines Psychiatrisch-Neurologischen Gutachtens. Bezüglich des Gutachtens des Prof. Dr. Bergener - welches den Beteiligten bekannt ist - vom 16.01.2009 wird auf Bl. 40 der Gerichtsakte verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Mit Beschluss vom 19.03.2009 hat die Kammer gemäß § 6 Abs. 1 VwGO den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

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Die Hauptbeteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 101 Abs. 2 VwGO einverstanden erklärt.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage, über die gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) durch den Einzelrichter und nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden wird, ist begründet.

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Die angegriffenen Bescheide des Beklagten sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Rechtsgrundlage für die Entscheidung über den Antrag eines Arbeitgebers auf Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einem Schwerbehinderten sind die §§ 85 ff. SGB IX. Danach trifft das Integrationsamt seine Entscheidung grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen; lediglich in den Fällen des § 89 und des § 91 Abs. 4 SGB IX findet eine Einschränkung dieses Ermessens zu Gunsten des Arbeitgebers statt. Soweit das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden soll, ist Ausgangspunkt der Entscheidung § 91 Abs. 4 SGB IX. Danach soll die Zustimmung erteilt werden, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. In diesem Fall ist das dem Integrationsamt grundsätzlich eingeräumte Ermessen gebunden, die Zustimmung „soll" erteilt werden. Vorliegend ist das Integrationsamt ausweislich der Begründungen der angefochtenen Bescheide von eben dieser Fallkonstellation ausgegangen, davon, dass die Kündigung des Klägers aus einem Grund erfolgte, der nicht im Zusammenhang mit dessen Behinderung steht. Dies hat der Beklagte mit Schreiben vom 04.03.2009 an das Gericht zweifelsfrei mit der Ausführung bestätigt: „ Zur Überzeugung des Widerspruchsausschusses bestand zwischen der anerkannten Schwerbehinderung und dem angegebenen Kündigungsgrund kein Zusammenhang".

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Dieser Annahme des fehlenden Zusammenhangs kann indes nicht gefolgt werden. Insoweit folgt das Gericht dem Gutachten des Prof. Dr. Bergener vom 16.01.2009, in dem dieser abschließend auf Seite 23 ausführt „... Vergegenwärtigt man sich vor diesem Hintergrund die besonderen Gegebenheiten, die im Zusammenhang mit dem Austausch privater E-Mails zwischen dem Arbeitskollegen T. und Herrn L. nachweislich vorgelegen haben, erscheint es zumindest aus nicht abweisbaren Gründen überaus wahrscheinlich, dass die beschriebenen, durch die bei Herrn L. anerkannte Behinderung herbeigeführten Persönlichkeitsbesonderheiten maßgeblichen Einfluss auf das Zustandekommen und den Ablauf des beanstandeten privaten E-Mail-Verkehrs zwischen Herrn T. und ihm hatte. Dass dies der Fall gewesen ist, dafür zumindest spricht im vorliegenden Fall viel mehr als dagegen."

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Das Gericht sieht keine Veranlassung, an den Ausführungen des Gutachters zu zweifeln, zumal der Beklagte und die Beigeladene keinerlei Bedenken hinsichtlich des Gutachtens geltend gemacht haben. Angesichts dessen aber, dass es nach Ausführung des Gutachters ein Zusammenhang zwischen der Behinderung des Klägers und dem Kündigungsgrund überaus wahrscheinlich ist, geht die Annahme des Beklagten fehl, dieser Zusammenhang bestehe nicht.

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Gleichwohl ist der Beklagte bei seinen Entscheidungen von der Bindung seines Ermessens im Sinne des § 91 Abs. 4 SGB IX ausgegangen und hat mit Blick auf die vermeintliche Ermessensbindung kein eigenes Ermessen ausgeübt. Der Nichtgebrauch des Ermessens führt zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Nach § 114 S. 2 VwGO wäre - was aber nicht erfolgt ist - noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren allenfalls eine Ergänzung von Ermessenserwägungen möglich gewesen, nicht aber die vollständige Nachholung der Ermessensausübung.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3, 188 Satz 2 VwGO. Die Beigeladene ist nicht an den Kosten zu beteiligen und trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst, da sie keinen Antrag gestellt und sich auch nicht aktiv am Verfahren beteiligt hat.