Verwaltungsgericht Köln, 1 L 967/09

Gründe

Der Antrag,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,

1. für die von der Antragstellerin erbrachten Terminierungsleistungen für den Zeitraum vom 01. April 2009 bis zum 30. September 2010 die vorläufige Zahlung eines Entgelts in Höhe von 8,4 Cent/Min. anzuordnen,

2. für die von der Antragstellerin erbrachten Terminierungsleistungen für den Zeitraum vom 01. Oktober 2010 bis zum 31. März 2012 die vorläufige Zahlung eines Entgelts in Höhe von 7,6 Cent/Min. anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag zu 1 ist zulässig und gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 Telekommunikationsgesetz - TKG - in der Auslegung, die diese Vorschrift durch das Bundesverwaltungsgericht

Urteil vom 25. März 2009 -6 C 3.08-

gefunden hat, auch statthaft. Die Kammer gibt ihre davon abweichende bisherige Rechtsprechung auf.

Der Antrag zu 1 ist aber nicht begründet.

Der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung setzt nach § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 TKG voraus, dass der behauptete Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts mit überwiegender Wahrscheinlichkeit besteht. Von einem Überwiegen kann nur dann die Rede sein, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines derartigen Anspruchs spricht als für das Nichtbestehen,

vgl. Groebel/Seifert, in: Berliner Kommentar zum TKG, Rn. 83 zu § 35; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG-Kommentar, Rn. 39 und 42 zu § 35; Schuster/Ruhle in: Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., Rn. 79 zu § 35; Verwaltungsgericht Köln, Beschlüsse vom 18. Mai 2005 - 1 L 3263/04 -, CR 2005, 575, vom 23. April 2007 - 1 L 1997/06 -, juris, und vom 23. Juli 2008 - 21 L 202/08-.

Dabei obliegt es der Antragstellerin, diejenigen tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen, aus denen sich die überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs ergibt, § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 TKG i.V.m. § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung.

Die dagegen gerichtete Auffassung der Beigeladenen zu 1), eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sei aufgrund gebotener verfassungskonformer Auslegung des § 35 Abs. 5 TKG schon dann zu bejahen, wenn das Gericht den geltend gemachten Zahlungsanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht mit Sicherheit ausschließen könne, lässt sich mit dem eindeutigen Wortlaut ("überwiegend") des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht vereinbaren und ist daher auch keiner dem Wortlaut widersprechenden verfassungskonformen Auslegung zugänglich,

vgl.: BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 -2 BvF 3/02-, BVerfGE 119, 247 (273-275).

Die Antragstellerin hat keinen Sachverhalt glaubhaft gemacht, aus dem sich ein Anspruch auf Genehmigung des mit dem Antrag verfolgten Terminierungsentgelts von mehr als 7,14 Cent/Min., höchstens 8,4 Cent/Min., mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ergibt. Vielmehr spricht weitaus mehr gegen einen solchen Anspruch.

Im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 02. April 2008 -6 C 14.07- sowie die fortschreibende Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur (BNetzA) vom 17. Dezember 2008 (BK 3b-08-018) ist davon auszugehen, dass das Mobilfunkterminierungsentgelt der Antragstellerin gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungspflichtig ist. Unter diesen Umständen beurteilt sich seine Genehmigungsfähigkeit nach § 35 Abs. 3 TKG. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit das Entgelt den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des Absatzes 2 entspricht und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Insbesondere setzt § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG voraus, dass das Entgelt die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) nicht überschreitet. Letzteres beurteilt sich in erster Linie auf der Grundlage der vom beantragenden Unternehmen gemäß § 33 TKG mit dem Entgeltantrag vorzulegenden Unterlagen. Die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen sind aber nicht ausreichend (§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG) bzw. unvollständig (§ 35 Abs. 3 Satz 3 TKG), so dass sich darauf ein höherer Zahlungsanspruch nicht stützen lässt.

Wie die Antragsgegnerin im angegriffenen Beschluss vom 31. März 2009 zu Recht rügt, genügen die von der Antragstellerin vorgelegten Kostendateien (acht Dateien auf CD-ROM, die 153 Arbeitsblätter umfassen, und vier Module) nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil die darin aufgeführten Daten nicht vollständig verformelt und verknüpft sind. Dieses Erfordernis ergibt sich aus § 33 Abs. 4 TKG, wonach die Kostennachweise, d.h. alle nach § 33 Abs. 2 TKG nötigen Angaben, im Hinblick auf ihre Transparenz und die Aufbereitung der Daten u.a. eine Quantifizierung der KeL und eine Entscheidung innerhalb der Frist nach § 31 Abs. 6 TKG ermöglichen müssen. Wenn § 33 Abs. 1 Nr. 1 TKG verlangt, dass die aktuellen Kostennachweise "auch auf Datenträgern" zur Verfügung zu stellen sind, macht dies neben der Papierversion nur Sinn, wenn die entsprechenden Dateien mit einem dafür üblichen Tabellenkalkulationsprogramm erstellt und gefüllt sind, d.h. vollständig verknüpft und verformelt. Das bedeutet im vorliegenden Falle, dass die in den 153 Datei- Arbeitsblättern und in den verschiedenen Modulen der Antragsunterlagen enthaltenen Zahlenwerte z.B. zur Vermeidung von Inkonsistenzen untereinander sowie mit den ihnen zugrunde liegenden Berechnungsformeln derart verbunden sein müssen, dass die kostenrechnerischen Beziehungen zueinander nicht nur transparent sind und als richtig kalkuliert ohne weiteres erkennbar werden, sondern dass auch unmittelbar darstellbar sein muss, wie sich etwa gebotene regulatorische Änderungen einzelner Kostenpositionen unmittelbar auf die Entgelthöhe auswirken.

Das dagegen von der Antragstellerin ins Feld geführte Gutachten von Küpper überzeugt nicht. Zum einen betrifft es nur die Kostenunterlagen zu einem früheren Entgeltantrag. Zum anderen orientiert es sich nicht an den gesetzlichen Anforderungen des § 33 Abs. 4 TKG, sondern stellt auf das ab, was dieser Gutachter selbst als Prüfungsgrundlage für erforderlich und sinnvoll hält:

"Eine ins Einzelne gehende Nachverfolgung sämtlicher Formeln, die verknüpften Excel-Tabellen zugrunde liegen, erscheint mir ... wenig effizient und zielführend. Auch in der Wirtschaftsprüfung bedeutet eine Überprüfung von Unterlagen auf Richtigkeit und Vollständigkeit nicht, dass sämtliche Additionen und anderen Berechnungen im Einzelnen nachvollzogen werden. Wesentlich effizienter ist eine gut angelegte Stichprobenprüfung. Bei einer Überprüfung von Kostennachweisen für die Bestimmung kostenorientierter Entgelte hat die Prüfung der sachlichen Richtigkeit von Kalkulationen zudem eine wesentlich größere Bedeutung als die Prüfung jeder einzelnen Addition und Multiplikation. Ich bezweifle, ob die Prüfung der sachlichen Richtigkeit der Kalkulation anhand der verformelten und verknüpften Excel-Tabellen inhaltlich fundiert gut zu leisten ist." (Gutachten vom 14. Februar 2007, S. 5)

Soweit der Gutachter ferner eine Neuberechnung durch die BNetzA auch aufgrund von nicht verknüpften und verformelten Excel-Dateien für "grundsätzlich" möglich hält (Gutachten S. 6), wird dies nicht näher begründet und steht im Widerspruch zu dem von fachlich ausgewiesenen Regulierungspraktikern erstellten internen Prüfbericht der BNetzA.

Da allein das Fehlen der vollständigen Verknüpfung und Verformelung der Dateien die Antragsunterlagen nicht ausreichend bzw. unvollständig macht, kann dahingestellt bleiben, ob diese zusätzlich aus den im angegriffenen Beschluss darüber hinaus gerügten Mängeln in Bezug auf die Überleitrechnung und die Routingfaktoren defizitär sind.

Ferner ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin der mit dem Antrag geltend gemachte Anspruch gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 TKG aufgrund der von der BNetzA gewählten Methode der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung zusteht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich die Antragstellerin überhaupt auf die Ermessensvorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG berufen kann, obwohl sie ihrer Darlegungspflicht nach § 33 TKG nicht nachgekommen ist, oder ob die Ermächtigung zur Entscheidung aufgrund alternativer Beurteilungsmethoden nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht allein dem öffentlichen und dem Wettbewerberinteresse dient. Denn unabhängig davon lässt sich der Zahlungsanspruch nicht auf die von der BNetzA vorgenommene Vergleichsmarktbetrachtung stützen, da diese nicht den Anforderungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG entspricht.

Nach dieser Vorschrift kann die BNetzA Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Falle hat die BNetzA den Mobilfunkmarkt für Terminierungen in das Netz der Vodafone D2 GmbH (Vodafone) als Ausgangspunkt herangezogen und hat den diesem Netzbetreiber genehmigten Preis (6,59 Cent/Min.) um einen sogenannten Korrekturaufschlag in Höhe von 0,55 Cent/Min. erhöht. Letzteren rechtfertigt sie damit, dass in dem dem Netz der Antragstellerin vergleichbaren Netz der Telefonica O2 (Germany) GmbH & Co. OHG (O2) der Preis für Terminierungsleistungen nur um 7,7 Prozentpunkte über demjenigen im Vodafone- Netz liege. Die zuständige Beschlusskammer habe sich "letztlich dazu entschlossen", diesen Abstand "auch mit Blick auf die Antragstellerin als Ausdruck einer effizienten Leistungserbringung anzusehen". Diese Vorgehensweise entspricht nicht der Regelung des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, weil die Terminierungsmärkte von Vodafone und O2 keine "dem Wettbewerb geöffneten Märkte" sind. Darunter fallen zwar auch regulierte Märkte,

vgl.: BT-Drs. 755/03, S.95 (Begründung zu § 33 des Regierungsentwurfs).

Doch kann schon nach dem eindeutigen Wortsinn von einem "dem Wettbewerb geöffneten" Markt nicht die Rede sein, wenn auf dem maßgeblichen Vergleichsmarkt der Natur der Sache nach nur ein Anbieter existiert. Denn unter diesen Umständen kann dort nie Wettbewerb bestehen, mithin der Markt dafür auch nicht geöffnet sein.

Für dieses Verständnis spricht auch, dass das in Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der dem TKG zugrunde liegenden Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002, ABl. EG Nr. L 108 S. 7, enthaltene gleichlautende Kriterium in der französischen (marchés concurrentiels) und englischen (competitive markets) Version das Wettbewerbserfordernis noch deutlicher als in der deutschen Fassung zum Ausdruck bringt.

Soweit die BNetzA im angegriffenen Beschluss (S. 27) demgegenüber die Ansicht vertritt, Wettbewerb sei ein Mechanismus, bei dem Anbieter und Nachfrager ihre Einzelpläne in wechselbezüglich-dynamischer Weise aufeinander abstimmten, und "geöffnet" sei ein Markt dann, wenn er überhaupt ein derartiges Wechselspiel zulasse, verkennt sie, dass es vorliegend nicht um den Begriff des Marktes, sondern um denjenigen des Wettbewerbs geht. Letzterer setzt verschiedene miteinander im Wettbewerb stehende Anbieter voraus. Zwar reicht es aus, dass das Wettbewerbsverhältnis nur potenziell besteht. Doch kann auch von einem solchen Verhältnis nur dann die Rede sein, wenn dem einen Anbieter-Unternehmen das Eindringen in das Tätigkeitsgebiet des anderen objektiv möglich ist,

Bechtold, Kartellgesetz - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 3. Aufl., Rn. 23 zu § 1.

Demgegenüber sind sowohl der Vodafone- als auch der O2-Terminierungsmarkt dadurch gekennzeichnet, dass dort jeweils nur ein Anbieter existieren kann und somit ein Wettbewerb objektiv unmöglich ist. Die BNetzA hat nämlich in der hier maßgeblichen Festlegung vom 03. Dezember 2008 - BK 1-08/001 - (S. 63, 74 und 78)

- veröffentlicht unter http://www.bundesnetzagentur.de (Suchbegriffe: Einheitliche Informationsstelle; Regulierungsverfügung) -

ausgeführt, die in Deutschland betriebenen Mobilfunknetze bildeten jeweils einen eigenen relevanten Markt für Mobilfunkterminierungen und infolgedessen weise jedes Mobilfunkunternehmen in seinem jeweiligen Mobilfunknetz einen Marktanteil von 100 % auf. An diese im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Entgeltgenehmigung gültige Festlegung ist das Gericht gebunden, da sie gemäß § 13 Abs. 3 TKG zusammen mit den daran anschließenden Regulierungsverfügungen vom 17. Dezember 2008 (für Vodafone: BK 3b-08-017; für O2: BK 3b-08-019) ergangen und sofort vollziehbar ist (§ 137 Abs. 1 TKG).

Die Antragstellerin kann ihren Zahlungsanspruch auch nicht auf das vorgelegte Gutachten von Rogerson stützen. Dies scheitert bereits daran, dass das Gutachten den höheren Korrekturaufschlag (23,9 % statt der von der BNetzA angenommenen 7,7 %) aufgrund von drei Kostenmodellen ermittelt. Demgegenüber hat die Antragsgegnerin ihr Ermessen nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG dahin ausgeübt, dass sie ihre Entgeltgenehmigung allein auf der Grundlage des Vergleichsmarktprinzips erteilt. Es ist nichts dafür vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sie statt dessen ganz oder teilweise die Methode des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG in der Form von Kostenmodellen hätte wählen wollen oder gar müssen. Abgesehen davon ist weder dargelegt, wie Rogerson die unterschiedlichen Prozentwerte der drei Modelle errechnet, noch erkennbar, dass diese sogenannten Bottom-Up-Modelle allgemein anerkannt sind, um - wie im Gutachten (S. 5) formuliert wird - die gesamten Netzwerkkosten eines effizienten Betreibers auszurechnen, die für den Aufbau eines Netzwerks mit einem bestimmten Skalenertrag erforderlich sind.

2. Der Antrag zu 2 ist insoweit, als er sich auf den Zeitraum vom 01. Oktober bis 30. November 2010 bezieht aus den gleichen Gründen wie der Antrag zu 1 unbegründet. Im Übrigen ist er unzulässig. Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG sieht eine vorläufige Zahlungsanordnung nur bei einem Anspruch auf die Genehmigung eines "höheren" Entgelts vor, was im Hinblick auf § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG voraussetzt, dass - im Vergleich zum Antrag - zumindest eine teilweise Genehmigung ausgesprochen wurde. Dies ist hier für den außerhalb der befristeten Geltungsdauer der Genehmigung liegenden Zeitraum vom 01. Dezember 2010 bis 31. März 2012 nicht geschehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese Beteiligten sich nicht durch eigene Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).