Verwaltungsgericht Köln, 19 L 334/09

Gründe

Der am 09. März 2009 gestellte und in Bezug auf die Person des Beigeladenen am 02. April 2009 präzisierte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, eine der dem Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein - Westfalen (im Folgenden: LAFP) zum Monat März 2009 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist,

ist zulässig und begründet.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf das Antragsbegehren des Antragstellers erfüllt.

Ein Anordnungsgrund für die beantragte Unterlassungsanordnung ergibt sich daraus, dass das LAFP ausweislich seines Besetzungsvorgangs beabsichtigt, den Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (Polizeihauptkommissar) zu befördern. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die von dem Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung geltend gemachten Rechte endgültig vereiteln, weil er in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung der Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen könnte.

Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG i.V.m. § 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Der Antragsteller hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die angegriffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen glaubhaft gemacht, da diese Entscheidung sich nach dem gegenwärtigen Sachstand aufgrund einer dem Anordnungsverfahren gemäßen Prüfung der Sach- und Rechtslage

- zum Prüfungsmaßstab vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633 -

als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fehlerhaft erweist. Bei erneuter, korrekter Durchführung des Auswahlverfahrens erscheint eine Auswahl des Antragstellers zumindest möglich.

Die der - zugunsten des Beigeladenen vom LAFP getroffenen - Auswahlentscheidung für den Antragsteller zugrundegelegte dienstliche Beurteilung vom 23. Oktober 2008 (Beurteilungszeitraum 01. Oktober 2005 bis 31. Juli 2008) stellt nämlich keine taugliche Grundlage für diese Entscheidung dar.

Es spricht zwar vieles dafür, dass - entgegen der Auffassung des Antragstellers - das Beurteilungsverfahren, soweit es um die Abstimmung des LAFP mit dem Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: IM NRW) zur Einhaltung der Richtsätze ging, ordnungsgemäß war und insbesondere bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 23. Oktober 2008 durch das LAFP gerade keine landesweite Vergleichsgruppe gebildet wurde. Allein dadurch, dass das LAFP in Befolgung der Erlasse des IM NRW vom 03. Juli 2008 und 06. November 2008 - jeweils: 45.2 - 26.00.05 - vor Schlusszeichnung der zum Stichtag 01. August 2008 erstellten dienstlichen Beurteilungen dem IM NRW die Verteilung der Beurteilungsergebnisse auf den sogenannten quotierten Bereich (4 und 5 Punkte) mitgeteilt hatte, um diesem die Überprüfung der Einhaltung der Richtsätze (vgl. Ziffer 8.2.2 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen [Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, geändert mit Runderlass vom 19. Januar 1999 - SMBl. NRW. 203034 -] - BRL Pol -) zu ermöglichen, ist nicht erkennbar, dass damit - entgegen den Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien - eine landesweite Vergleichsgruppe gebildet wurde / werden sollte; es verbleibt für die Beamtinnen und Beamte des mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienstes offenkundig bei der originären Zuständigkeit des jeweiligen Behördenleiters für die Endbeurteilung (Ziffer 9.3 Abs. 1 BRL Pol) und der Bildung der Vergleichsgruppen auf dieser Ebene (Ziffer 8.2.2 Abs. 3 a.E. BRL Pol). Allein der Umstand, dass die Einhaltung der Richtsätze

- vgl. grundsätzlich zur Zulässigkeit der Bestimmung von Richtsätzen für das anteilige Verhältnis der Gesamtnoten von dienstlichen Beurteilungen als Konkretisierung des vom Dienstherrn bestimmten Beurteilungsmaßstabs: BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13.79 -, DÖD 1980, 224 = ZBR 1981, 197 (ständige Rechtsprechung) -

von der vorgesetzten Behörde (für das LAFP durch das IM NRW) überwacht wird und eine Überschreitung der Richtsätze in einer Vergleichsgruppe jeweils zu begründen ist, lässt nicht erkennen, dass dies zu einer (unzulässigen) Einflussnahme vorgesetzter Stellen bei der Erstellung einer konkreten dienstlichen Beurteilung durch den Endbeurteiler führt und eine leistungsgerechte Beurteilung in jedem Einzelfall verhindert. Die Erlasse des IM NRW konkretisieren lediglich in rechtlich zulässiger Weise die Bestimmungen der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen und sollen die Einhaltung eines einheitlichen Maßstabs gewährleisten.

Die Rechtswidrigkeit der vom LAFP getroffenen Auswahlentscheidung ergibt sich aber daraus, dass bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 23. Oktober 2008 systemwidrige Maßstäbe angewendet wurden. Die vom Endbeurteiler gegebene Begründung für die Absenkung der Hauptmerkmale "Leistungsergebnis" und "Sozialverhalten" - und damit des Gesamturteils - ist nicht hinreichend plausibel und lässt eine Orientierung am Leistungsmaßstab nicht deutlich werden; die Bewertung mit "3 Punkten" (d.i. "entspricht voll den Anforderungen") ist daher nicht schlüssig.

Im Einzelnen:

Soweit der Antragsgegner den vom LAFP in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 23. Oktober 2008 vorgenommenen Quervergleich in der Weise erläutert und damit rechtfertigt, dass der Endbeurteiler eine leistungsstarke Vergleichsgruppe der Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 10 BBesO bei dem LAFP vorgefunden habe und dass es dann vorkommen könne, dass dieser Leistungen, die der erste Beurteiler in einer anderen Vergleichgruppe noch mit "4 Punkten" bewertet habe, nunmehr mit "3 Punkten" vom Endbeurteiler beurteilt würden, mag dies zwar ein grundsätzlich tauglicher Ansatz für eine Absenkungsbegründung durch den Endbeurteiler sein; nur dieser verfügt über den erforderlichen Überblick über die gesamte Vergleichsgruppe, stellt die Anwendung gleicher Maßstäbe sicher und muss im Übrigen die Einhaltung der Richtsätze gewährleisten (Ziffer 9.2 BRL Pol). Wenn allerdings - ausweislich des vom Antragsgegner im Schriftsatz vom 04. Mai 2009 (Seite 4) auszugsweise wörtlich zitierten Protokolls der hier maßgebenden Endbeurteilerbesprechung vom 30. September 2008 - die Differenzierung für die Vergabe von 3 bzw. 4 Punkten im Rahmen des durchgeführten Quervergleichs nach dem Grundsatz erfolgt, "dass - soweit keine Kenntnisse über herausragende Leistungen über den Erstbeurteiler hinaus vorgedrungen sind - davon ausgegangen wird, dass es sich um gute, den Anforderungen voll entsprechende Mitarbeiterinnen / Mitarbeiter handelt. Eine Heraushebung in den quotierten Bereich erfolgt für solche Mitarbeiterinnen / Mitarbeiter deshalb nicht.", deutet dies auf einen nicht mehr am maßgebenden Leistungsgrundsatz orientierten Maßstab hin. Vielmehr legt die aus dem Zitat erkennbare pauschalierende Betrachtungsweise den Schluss nahe, dass im Vordergrund der Differenzierung das Aufmerksamkeitsverhalten des Beamten bzw. seines Erstbeurteilers steht und dass ein konkreter Leistungsvergleich innerhalb der Vergleichsgruppe nicht bzw. nur unvollkommen stattfindet; für einen plausiblen Quervergleich bedarf es allerdings der vergleichenden Betrachtung der Leistungen der der Vergleichsgruppe angehörigen Beamten;

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2008 - 6 A 1430/07 -; Beschluss vom 20. März 2008 - 6 A 1408/07 -; jeweils www.nrwe.de.

Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser Ausführungen des Antragsgegners ist nicht erkennbar, welchen leistungsbezogenen Maßstab der Endbeurteiler der dienstlichen Beurteilung - unter anderem - des Antragstellers zugrundegelegt hat.

Darüber hinaus ist die für den Antragsteller erstellte dienstliche Beurteilung vom 23. Oktober 2008 insoweit nicht hinreichend plausibel, als bei der Absenkung der Hauptmerkmale "Leistungsergebnis" und "Sozialverhalten" und in der Folge des Gesamturteils gegenüber dem Vorschlag des Erstbeurteilers bei dem Hinweis auf einen Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe die Berücksichtigung der Beurteilungsbeiträge nicht hinreichend erkennbar geworden ist. Es wird noch nicht einmal ansatzweise begründet, ob und inwieweit der Umstand, dass für 67 v.H. des Beurteilungszeitraums zwei Beurteilungsbeiträge des Polizeipräsidiums Bonn vorliegen, Bedeutung für die Bewertung der Hauptmerkmale "Leistungsergebnis" und "Sozialverhalten" hat. In den Beurteilungsbeiträgen vom 14. Juli 2006 für den Zeitraum 01. Oktober 2005 bis 31. August 2006 und vom 15. August 2007 für den Zeitraum 01. September 2006 bis 31. August 2007 - mithin für 23 Monate von insgesamt 34 Monaten - werden dem Antragsteller nämlich zum Teil bessere bzw. erheblich bessere Leistungen in den genannten Hauptmerkmalen bescheinigt, als sie nunmehr lediglich unter Hinweis auf den Quervergleich vom Endbeurteiler formuliert werden; die Erläuterung im gerichtlichen Verfahren beschränkt sich auf eine Auseinandersetzung mit der vom Endbeurteiler vorgenommenen Absenkung ausschließlich gegenüber dem Erstbeurteilervorschlag.

Zwar besteht keine verpflichtende Bindung, die in einem Beurteilungsbeitrag nach Ziffer 3.6 BRL Pol enthaltene Leistungsbewertung zu übernehmen. Das gilt auch dann, wenn der Zeitraum, auf den sich ein solcher Beitrag bezieht, den größeren Teil des Beurteilungszeitraums ausmacht;

vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A 3374/00 -, IÖD 2001, 254 = DÖD 2001, 309 m.w.N.; Beschluss vom 26. Januar 2006 - 6 A 623/04 - (juris; www.nrwe.de).

Der Erstbeurteiler hat die Einschätzungen, die ihm der / die Verfasser von Beurteilungsbeiträgen über Eignung und Leistung des zu Beurteilenden für einen Teilzeitraum des Beurteilungszeitraums vermittelt / vermitteln, zu würdigen und sie insbesondere in Beziehung zu dem von ihm selbst aufgrund eigener Anschauung gewonnenen Bild und den Erkenntnissen zu setzen, die er in vorbereitenden Gesprächen über die Bildung von Maßstäben für die Beurteilung nach den Beurteilungsrichtlinien gewonnen hat.

Zwar mag eine hinreichende Berücksichtigung der o. g. Beurteilungsbeiträge des Polizeipräsidiums Bonn im Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers noch erfolgt sein; soweit der Endbeurteiler allerdings insbesondere zum Hauptmerkmal "Sozialverhalten" eine Absenkung auf "3 Punkte" vornimmt und bei der sodann gebotenen Absenkung der Submerkmale

- ständige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein - Westfalen, vgl. Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 - (juris) sowie Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 -, IÖD 2006, 246 = ZBR 2006, 390, Beschlüsse vom 07. Dezember 2006 - 6 B 2045, 2046, 2163 u. 2164/06 -, Urteil vom 13. Dezember 2007 - 6 A 1414/05 - (www.nrwe.de) -

besonders das Submerkmal 3.2 ("Verhalten gegenüber Vorgesetzten") mit "3 Punkten" bewertet, wird offenkundig nicht in den Blick genommen, dass der Antragsteller bei dem dort beurteilten Leistungsmerkmal immerhin für einen weit überwiegenden Teil des Beurteilungszeitraums mit "5 Punkten" (d.i. ein Übertreffen der Anforderungen in besonderem Maße) beurteilt und diese Bewertung übereinstimmend von zwei verschiedenen Beurteilern vorgenommen wurde. Mit einer Absenkung, die ausschließlich mit dem Hinweis auf den Quervergleich innerhalb einer leistungsstarken Vergleichsgruppe begründet wird, vernachlässigt der Endbeurteiler, dass eine dienstliche Beurteilung einen mehrere Monate umfassenden Zeitraum und - wie vorliegend - verschiedene Tätigkeiten eines Beamten (auch bei einer anderen Polizeibehörde), erfasst, die insgesamt in einer Gesamtschau zu beurteilen sind; die einzelnen Leistungsmerkmale, wie sie in den Submerkmalen zum Ausdruck kommen, sind regelmäßig unabhängig von der Ausübung einer konkreten Funktion. Eine Würdigung und Berücksichtigung von Beurteilungsbeiträgen bedeutet zwar grundsätzlich nicht die Bildung eines arithmetischen Mittels, muss aber erkennen lassen, dass und in welcher Weise sich die Leistung des Beamten aus dem gesamten Beurteilungszeitraum im jeweiligem Ergebnis widerspiegelt. Dies ist vorliegend nicht mehr der Fall und wird auch durch den schlichten Hinweis auf den maßgebenden Quervergleich, den der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren nochmals betont, nicht nachvollziehbar und ausreichend erläutert.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.