Verwaltungsgericht Köln, 15 K 3646/07

T a t b e s t a n d :

Der Kläger steht als Leitender Baudirektor (Besoldungsgruppe A 16) in den Diensten der Beklagten und ist im Geschäftsbereich des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) tätig.

Mit Bescheid des BMVg vom 19.09.2005 wurde er – damals noch im Amte eines Baudirektors (Besoldungsgruppe A 15) - vom Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung (BAWV) in den Geschäftsbereich des Auswärtigen Amtes (AA) abgeordnet, damit ihm von dort die Aufgaben des wehrtechnischen Attachés an der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Q. zugeteilt werden konnten. Gleichzeitig wurde dem Kläger mitgeteilt, der angesprochene Dienstposten sei mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertet.

Nachdem der Kläger mit Bescheid des AA vom 12.10.2005 der Deutschen Botschaft Q. ab dem 02.11.2005 zugeteilt worden war, mietete er zum 01.11.2005 eine Wohnung in 0 S. T. G. , 00000 O. T1. zu einem monatlichen Mietzins in Höhe von 4.050,00 Euro zuzüglich eines weiteren PKW-Stellplatzes zu 270,00 Euro an.

Mit Bescheid des BAWv vom 20.12.2005 wurde dem Kläger mitgeteilt, er habe die günstigste Möglichkeit der Wohnraumbeschaffung nicht genutzt, weshalb für die Berechnung des Mietzuschusses eine monatliche Leerraummiete in Höhe von 3.930,00 Euro zugrunde zu legen sei. Werde die Familienwohnung aber vor dem Eintreffen des Ehegatten/der Familie am ausländischen Dienstort bezogen, könne als notwendig nur der Bedarf eines Alleinstehenden anerkannt werden. Bei der Mietzuschussberechnung sei daher die Leerraummiete zu berücksichtigten, die dem Umfang von 50 qm bzw. an Dienstorten mit Mietobergrenzenregelung der Mietobergrenze eines Alleinstehenden in Höhe von 2.865,00 Euro entspreche.

Hiergegen legte der Kläger unter dem 24.01.2006 Widerspruch ein, den er damit begründete, unverzüglich nach der Personalverfügung vom 19.09.2005 habe er die Wohnungsbesichtigung in Q. eingeleitet. Ihm seien über 15 Wohnungen angeboten worden, von denen er im Rahmen einer Besichtigungsreise am 23./24.09.2005 neun besichtigt habe. Alle Makleragenturen hätten Wert auf eine Anmietung ab Oktober, spätestens aber ab November 2005 gelegt, so dass eine spätere Anmietung als zum 01.11.2005 nicht möglich gewesen sei.

Die Wohnung entspreche in Größe, Sicherheitsanforderung und Repräsentationsanspruch dem Standard der Botschaft; die Miete liege wie im Bescheid richtig zugrunde gelegt um 120,00 Euro über der Mietobergrenze.

Der Widerspruch richte sich in der Sache gegen die Festlegung des Zuschusses auf die Mietobergrenze eines Alleinstehenden. Eine spätere Anmietung der Wohnung sei aufgrund der zeitlichen und Wohnungsmarktsituation nicht möglich gewesen; ein früherer Umzug seiner Ehefrau sei durch die sehr späte Personalverfügung verhindert worden, da die Kündigungsfristen am Arbeitsplatz von sechs Wochen zum Quartalsende eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst zum 31.12.2005 zugelassen hätten. Letzter Arbeitstag seiner Ehefrau sei der 30.12.2005 gewesen, der Hausstand sei am 19./20.01.2006 verladen und am 23./24.01.2006 eingeräumt worden. Seine Ehefrau sei am 21.01.2006 in O. angekommen.

Es werde daher beantragt, den Bescheid hinsichtlich der Festlegung des Mietzuschusses auf der Basis der Mietobergrenze von 3.930,00 Euro von Verheirateten zu überprüfen und entsprechend neu festzusetzen.

Mit Widerspruchsbescheid des BAWv vom 16.02.2006 wurde der Widerspruch zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, für den Kläger sei als Angehöriger der Besoldungsgruppe A 15, unter Berücksichtigung seiner Ehefrau und einem Kind, für das Auslandskinderzuschlag gewährt werde, die Mietobergrenze bei 3.930,00 Euro festgesetzt worden.

Gemäß Nr. 57.1.3 der Verwaltungsvorschriften zum Bundesbesoldungsgesetz (BBesGVwV) dürfe nur der Bedarf eines Alleinstehenden als notwendig anerkannt werden, wenn die Familienwohnung vor dem Eintreffen der Familie am ausländischen Dienstort bezogen werde. Dabei seien im persönlichen Bereich liegende Gründe, wie die Einhaltung der Kündigungsfrist der Ehefrau des Klägers, nicht berücksichtigungsfähig. Ebenso wenig könne die Kurzfristigkeit einer Personalmaßnahme maßgeblich sein. Es werde allein auf das Eintreffen der Familie in der Familienwohnung am ausländischen Dienstort abgestellt, da der Mietzuschuss erst danach als Bestandteil der Auslandsdienstbezüge zustehe.

Hiergegen erhob der Kläger, der mit Wirkung zum 01.03.2006 zum Leitenden Baudirektor befördert worden war, am 23.03.2006 vor dem erkennenden Gericht die Klage 15 K 1640/06, mit welcher er die Verurteilung der Beklagten beantragte, ihm Mietzuschuss auch für die Zeit vom 01.11.2005 bis zum 21.01.2006 auf der Basis einer Mietobergrenze von 3.930,00 Euro zu gewähren.

Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend, ihm stehe auch für die Zeit vor dem Zuzug seiner Familie am 21.06.2006 Mietzuschuss wie für einen Verheirateten mit einem Kind zu. Die seinem Begehren entsprechenden Verwaltungsvorschriften missachteten die Vorgaben von § 57 BBesG und seien damit unbeachtlich. Denn es werde bei einem Umzug wie dem hier streitigen in der Praxis so gut wie nie vorkommen, dass Mietbeginn und Eintreffen der Familie am neuen Dienstort zeitlich zusammen fielen. Dabei müsse auch berücksichtigt werden, dass erfahrungsgemäß gemietete Räume zuvor einer Renovierung unterzogen werden müssten, so dass es aus Sicht des Beamten ein höchst gefährliches Unterfangen wäre, Mietbeginn und Umzug zeitlich zusammen fallen zulassen. Die Gefahr, dass es beim Bezug der Wohnung zu Verzögerungen komme und der Beamte letztendlich mit seiner Familie buchstäblich auf der Straße stehe, sei äußerst groß. Zugleich sei es der Familie des Beamten in den seltensten Fällen möglich, den Wechsel von Schule und Arbeitsstätte zeitlich mit der Aufnahme der Dienstgeschäfte am neuen Ort exakt zu koordinieren. Die Konstruktion der Verwaltungsvorschrift laufe im Ergebnis darauf hinaus, im Regelfall zunächst einen Zeitraum vorzuschalten, in dem der Beamte seinen Mietzuschuss betreffend zunächst wie ein Alleinstehender behandelt werde, obwohl er aufgrund tatsächlicher Umstände gezwungen sei, die größere Wohnung für sich und seine Familie vorzuhalten. Dies gelte umso mehr, wenn man berücksichtige, wie kurzfristig in Bezug auf den Kläger die Personalmaßnahme umgesetzt worden sei.

Während des Verfahrens 15 K 1640/06 erließ das BAWv unter dem 02.08.2006 einen „Änderungsbescheid“, mit welchem der Bescheid vom 20.12.2005 mit Ablauf des 28.02.2006 aufgehoben werde. In diesem Bescheid war ausgeführt, da der Kläger die günstigste Möglichkeit der Wohnraumbeschaffung genutzt habe, werde die Miete laut Mietvertrag berücksichtigt. Der Bescheid berücksichtige die durch die Beförderung des Klägers erfolgte Einordnung in eine höhere Besoldungsgruppe mit höherer Mietobergrenze zum 01.03.2006.

Mit einem weiteren Bescheid des BAWv vom 29.06.2007 wurden die Bescheide vom 20.12.2005 und 02.08.2006 aufgehoben und es wurde dem Kläger Mietzuschuss dergestalt bewilligt, dass eine monatliche Leerraummiete in Höhe 3.288,00 Euro und für die Garage von 250,00 Euro zugrunde gelegt wurde. Ab dem 01.03.2006 (Beförderung des Klägers) wurde als berücksichtigungsfähige Miete 3.930,00 Euro und für die Garage 250,00 Euro angesetzt. Des weiteren war in dem Bescheid ausgeführt, die Rücknahme der rechtswidrigen Verwaltungsakte sei gemäß § 48 Abs. 2 Nr. 3 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) zulässig, da zu unterstellen sei, dass der Kläger die Rechtswidrigkeit des Bescheides bei sorgfältiger Prüfung hätte erkennen müssen.

Angesichts der Aufhebung der streitbefangenen Bescheide wurde das Verfahren

15 K 1640/06 sodann seitens der Beteiligten übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und mit Beschluss vom 05.11.2007 eingestellt.

Mit Widerspruchsbescheid bereits vom 02.08.2007 war der Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 29.06.2007 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt worden, der Anmietung vom 01.11.2005 habe der Mietspiegel des AA vom 01.04.2005 zu Grunde gelegen. Die Festlegung der Mietobergrenze richte sich nach der Besoldungsgruppe/Dienststellung des Antragstellers und den berücksichtigungsfähigen Familienmitgliedern. Die Mietobergrenze für Besoldungsgruppe A 15, verheiratet (2 Personen) entspreche zum Anmietungszeitpunkt 3 288,00 Euro. Nach Einweisung in die Planstelle A 16 habe sich der Zimmeranspruch des Klägers um ein Zimmer (Arbeitszimmer) erhöht, weshalb ab diesem Zeitpunkt eine Mietobergrenze von 3 930,00 Euro gelte. Die Notwendigkeit der fiktiven Festsetzung des Mietpreises für den Tiefgaragenstellplatz in Höhe von 270,00 Euro ergebe sich ebenfalls aus dem Mietspiegel des AA; danach liege die Mietobergrenze für einen Stellplatz bei 250,00 Euro.

Nach Zustellung des Widerspruches am 06.08.2007 hat der Kläger am 04.09.2007 Klage erhoben, mit welcher er unter Aufhebung der Bescheide vom 29.06. und 02.08.2007 weiterhin die Verurteilung der Beklagten begehrt, ihm Mietzuschuss auch für die Zeit vom 02.11.2005 bis 01.03.2006 auf der Basis einer Mietobergrenze von 3 930,00 Euro zu gewähren.

Ergänzend zu seinen Ausführungen im (erledigten) Verfahren 15 K 1640/06 trägt er vor, was das Auslandstrennungsgeld anbetreffe, habe die Beklagte am 30.11.2006 den Erstattungssatz mit einem Tagessatz von 10,03 Euro festgesetzt und im März 2006 insgesamt 120,36 Euro als Auslandstrennungsgeld für den Zeitraum 02. – 14.11.2005 ausgezahlt.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 29.06.2007 sowie den hier zu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 02.08..2007 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm Mietzuschuss nach § 57 BBesG auch für die Zeit vom 02.11.2005 bis zum 01.03.2006 auf der Basis einer Mietobergrenze von 3 930,00 Euro zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor, neben dem Auslandstrennungsgeld werde nach § 6 der Auslandstrennungsgeldverordnung (ATV) auch eine Aufwandsentschädigung nach der Richtlinie über die Zahlung einer Aufwandsentschädigung an Bundesbeamte in Fällen dienstlich veranlasster doppelter Haushaltsführung bei Versetzungen und Abordnungen u. a. vom Inland ins Ausland (AER) gezahlt. Nach Abschnitt VI der AER werde bei Versetzungen vom Inland ins Ausland als Aufwandsentschädigung die Miete am ausländischen Dienstort (abzüglich des Mietzuschusses) und Grundmehrkosten für getrennte Haushaltsführung im Ausland in Höhe von 10% bzw. 15% der Auslandsdienstbezüge gezahlt.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, der Akten 15 K 1640/06 und 15 K 3113/07 sowie der in den jeweiligen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (4 Hefter) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig und begründet.

Zunächst ist der Klageantrag des Klägers dahingehend auszulegen, dass er nicht nur die Änderung, sondern – wenn für ihn (wie hier) günstiger – die Aufhebung des streitbefangenen Bescheides vom 29.06.2007 sowie des Widerspruchsbescheides vom 02.08.2007 begehrt.

Unter Berücksichtigung dessen hat der Kläger einen Anspruch darauf, dass ihm unter Aufhebung der oben genannten Bescheide Mietzuschuss nach § 57 BBesG auch

für die Zeit vom 02.11.2005 bis 01.03.2006 auf der Basis einer Mietobergrenze von

3 930,00 Euro gewährt wird.

Unabhängig vom materiell-rechtlichen Anspruch auf Gewährung eines Mietzuschusses für die genannte Zeit auf der Basis einer Mietobergrenze von 3 930,00 Euro sind der Bescheid vom 29.06.2007 sowie der Widerspruchsbescheid vom 02.08.2007 bereits wegen Verstoßes gegen § 48 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) rechtswidrig.

Nach dieser Vorschrift kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter bestimmten Einschränkungen, welche in § 48 Abs. 2 – 4 VwVfG genannt sind, zurückgenommen werden.

Mithin handelt es sich bei § 48 Abs. 1 VwVfG um eine Ermessensentscheidung. Die Beklagte hat aber in den genannten Bescheiden keine erkennbare Ermessenserwägungen angestellt. Weder in dem Bescheid vom 29.06.2007 noch im Widerspruchsbescheid vom 02.08.2007 sind irgendwelche Ausführungen zu Ermessensausübung vorhanden. Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sind keine Ermessenserwägungen im Hinblick auf § 114 S. 2 VwGO nachgeschoben worden.

Namentlich sind auch die Erwägungen im Bescheid vom 29.06.2007, wonach der Kläger die Rechtswidrigkeit der aufgehobenen Verwaltungsakte vom 20.12.2005 und 02.08.2006 bei sorgfältiger Überlegung hätte erkennen müssen, nicht geeignet, Ermessenserwägungen i. S. v. § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG zu ersetzen. Erwägungen zur „Bösgläubigkeit“ sind etwas anderes als Ermessenserwägungen.

Die Aufhebung der soeben genannten Bescheide bedeutet, das wieder die Rechtslage gültig ist, die durch die Bescheide vom 20.12.2005 und 02.08.2006 gesetzt worden ist. In dem Bescheid vom 20.12.2005 war eine monatliche Leerraummiete von 3 930,,00 Euro zu Grunde gelegt worden, die allerdings für die Zeit vom 02.11.2005 bis 01.03.2006 auf 2 865,00 Euro monatlich abgesenkt wurde, da die Ehefrau des Klägers erst später nachgezogen sei. Dies hat zur Folge, dass die grundsätzliche Festsetzung der Mietobergrenze mit 3 930,00 Euro nach wie vor Gültigkeit hat und hier lediglichüber die streitige Herabsetzung der Mietobergrenze für einen bestimmten Zeitraum auf 2 865,00 Euro zu entscheiden ist. Der weitere Bescheid der Beklagten vom 02.08.2006 ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, da der Kläger sein Begehren auf eine monatliche Mietobergrenze für den streitbefangenen Zeitraum von 3 930,00 Euro beschränkt hat.

Die Herabsetzung der Mietobergrenze auf 2 865,00 Euro ist rechtswidrig, so dass die im Bescheid vom 20.12.2005 festgesetzte Mietobergrenze von 3 930,00 Euro auch für die Zeit des Klägers in Q. vor dem 01.03.2006 gilt. Der aus dem Verfahren 15 K 1640/06 übergegangene Bescheid vom 20.12.2005 sowie der entsprechende Widerspruchsbescheid vom 16.02.2006 sind dementsprechend im vorliegenden Verfahren inzidenter abzuändern.

Rechtsgrundlage für das klägerische Begehren ist § 57 BBesG.

Nach dieser Vorschrift wird Beamten mit dienstlichem Wohnsitz im Ausland als Teil der Auslandsdienstbezüge (§ 52 BBesG) ein Mietzuschuss gewährt, wenn die Miete für den als notwendig anerkannten leeren Wohnraum 18 vom Hundert der Summe aus Grundgehalt, Familienzuschlag der Stufe 1, Amts-, Stellen-, Ausgleichs- und Überleitungszulagen mit Ausnahme des Kaufkraftausgleiches übersteigt.

Nach Nr. 57.1.3 S. 1 u. 2 BBesG VwV, welche als zulässige Konkretisierung der gesetzlichen Vorschrift in ständiger Rechtsprechung vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) gebilligt worden ist,

vgl. Urteil vom 09.12.1991 – 1 A 914/89 – zur Vorgängerziffer 57.1.2,

ist notwendig der Wohnraum, welcher der Dienststellung des Besoldungsempfängers, der Zahl seiner in der Wohnung unterzubringenden unterhaltsberechtigten Familienangehörigen und des Dienstpersonals unter Berücksichtigung der örtlichen Lebensverhältnisse angemessen ist. Der Wohnraum darf nur dann als notwendig anerkannt werden, wenn die günstigste Möglichkeit der Wohnungsbeschaffung genutzt worden ist.

Jedoch lässt sich in aller Regel nicht zweifelsfrei feststellen, welches die für den jeweiligen Beamten günstigste Möglichkeit der Wohnungsbeschaffung gewesen ist. Deshalb kommt der Beklagten bei der Entscheidung über die Anerkennung der Notwendigkeit einer Wohnung ein Entscheidungsspielraum zu. Würde sich nämlich der Rechtsbegriff der Notwendigkeit abschließend dergestalt ausfüllen lassen, dass es fortan nur noch einer Subsumtion bedarf, um festzustellen, ob der von einem Beamten angemietete Wohnraum für ihn notwendig ist, so würde das vom Gesetz statuierte Erfordernis der Anerkennung einer Wohnung als notwendig sich als überflüssig erweisen,

vgl. OVG NRW, wie vor.

Hinsichtlich der Ausfüllung des ihm damit zustehenden Entscheidungsspielraums hat das Auswärtige Amt sich für einzelne Dienstorte durch die Aufstellung von Mietspiegeln gebunden. Bei diesen Mietspiegeln handelt es sich um verwaltungsinterne Regelungen, die im Kern die antizipierte Festlegung des Auswärtigen Amtes enthalten, innerhalb der Mietspiegelsätze liegende Mieten als günstigste Möglichkeit der Wohnungsbeschaffung anzuerkennen (vgl. insoweit auch Ziffer 6. der Aktualisierung des Leitfadens für die Mietanerkennung). Durch die Mietspiegel tritt eine Selbstbindung der Verwaltung dergestalt ein, dass, sofern ein Bediensteter innerhalb der gültigen Mietspiegelsätze anmietet, eine Vermutung dafür spricht, die günstigste Möglichkeit der Wohnungsbeschaffung sei genutzt worden. Mietet der Bedienstete hingegen teurer als in vergleichbaren Fällen üblich, spricht umgekehrt eine widerlegbare Vermutung dafür, dass nicht die günstigste Möglichkeit der Wohnungsbeschaffung genutzt worden ist,

vgl. OVG NRW, wie vor.

Für den hier streitigen Komplex der Herabsetzung der Mietobergrenze vom 3 930,00 Euro auf 2 865,00 Euro für die Zeit vom 02.11. bis 0103.2006 beruft sich die Beklagte auf 57.1.3 S. 3 und 4 BBesG VwV. Danach darf eine Familienwohnung am neuen Dienstort nicht als notwendig anerkannt werden, solange der Besoldungsempfänger Trennungsgeld erhält (S. 3). Bezieht er eine Familienwohnung, bevor die Familie am ausländischen Dienstort eingetroffen ist, so kann nur der Bedarf eines Alleinstehenden als notwendig anerkannt werden (S. 4). Hinsichtlich der Rechtsqualität dieser Verwaltungsvorschriften ist zunächst festzuhalten, dass solche Innenrecht der Verwaltung sind, das für die Anwendung von Außenrechtssätzen durch die Gerichte im Grundsatz nicht verbindlich ist,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.01.2007 – 1 A 606/06 – sowie Beschluss vom

27.03.2007 – 1 A 1093/06 - .

Die vorliegenden Verwaltungsvorschriften sind auch nicht geeignet, die Gesetzeslage nicht nur zu interpretieren, sondern mit einer auch die Gerichte bindenden Wirkung zu konkretisieren; dies ist für die Verwaltungsvorschrift zum BBesG nicht anerkannt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.03.2007 – A 1093/06 -.

Namentlich sind gesetzesinterpretierende Verwaltungsvorschriften nicht geeignet,

atypische Fallkonstellationen für die Gerichte bindend zu regeln.

Ein solch atypischer Fall ist aber beim Kläger für den streitbefangenen Zeitraum vom 02.11.2005 bis 01.03.2006 gegeben.

Sinn der genannten Regelungen im 57.1.3 S. 3 und 4 BBesG VwV ist, doppelte Leistungen des Dienstherrn zu vermeiden, nämlich die Zahlung von Auslandstrennungsgeld und Mietzuschuss für Beamte mit Angehörigen. Dieser Hintergrund der Regelungen ist sicherlich auch sachgerecht. Im Falle des Klägers ist jedoch nach dessen – von der Beklagten nicht konkret bestrittenen - Angaben Auslandstrennungsgeld nur in einem geringfügigen Umfang gezahlt worden, nämlich in Höhe von 120,36 Euro für die Zeit vom 02. bis 14.11.2006. Dies ist eine Summe, die gegenüber den in hier in Rede stehende Abzügen beim Mietzuschuss nicht wesentlich in Gewicht fällt. In diesem Zusammenhang ist auch der pauschale Hinweis der Beklagten auf Leistungen nach der AER nicht konkretisiert und namentlich nicht weiter belegt worden.

Zudem ist zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass sein Einsatz in Q. mit verhältnismäßig geringem zeitlichen Vorlauf angesetzt war, so dass ihm nur wenig Zeit zur Verfügung stand, eine angemessene Wohnung anzumieten, bei der der Mietbeginn im Hinblick auf den verzögerten Nachzug seiner Ehefrau günstiger gewesen wäre.

Da mithin die Kürzung der Mietobergrenze für die Zeit vom 02.11.2005 bis 21.06.2006 auf 2 865,00 Euro rechtswidrig war, verbleibt es – ohne dass die rechtlichen Voraussetzungen für deren Gewährung im Einzelnen zu prüfen wären - bei der im Bescheid vom 20.12.2005 angesetzten Summe von 3 930,00 Euro.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Berufung wird nicht zugelassen, da kein Zulassungsgrund nach § 124 a VwGO vorliegt.