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Gründe Der Antrag

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festzustellen, dass die Klage der Antragstellerin gegen die im Bescheid der Antragsgegnerin vom 13.01.2009 in der Fassung des Bescheids vom 14.01.2009 enthaltene Bedingung, dass im Anmeldeverfahren für das Schuljahr 2009/2010 an der Gesamtschule mindestens ein Drittel Kinder angemeldet und aufgenommen werden, die nach der Grundschulempfehlung für die Schulform Gymnasium geeignet oder mit Einschränkung geeignet sind, aufschiebende Wirkung hat,

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hat Erfolg.

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Die Antragstellerin hat ein Rechtsschutzinteresse an der begehrten Feststellung. Ohne die Feststellung ist sie durch die Antragsgegnerin daran gehindert, die erteilte Genehmigung einstweilen auszunutzen und die Errichtung der Gesamtschule voranzutreiben. Gegen ein Rechtsschutzbedürfnis spricht ersichtlich nicht der Einwand der Antragsgegnerin, an bestehenden Gesamtschulen in Trägerschaft der Antragstellerin besäßen mehr als ein Drittel der zum kommenden Schuljahr aufgenommenen Schüler eine Gymnasialempfehlung. Das Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung darüber, ob ein Schulträger gegenüber der Genehmigungsbehörde verpflichtet ist, eine von ihm für rechtswidrig gehaltene, belastende Nebenbestimmung zu einer Genehmigung zu befolgen, um die Errichtung der Gesamtschule realisieren zu können, wird nicht durch Aufnahmeentscheidungen in Frage gestellt, die Schulleiter bestehender Gesamtschulen getroffen haben. Unabhängig davon hatte die Antragstellerin aus den von ihr vorgetragenen Gründen keine rechtliche Handhabe, einen etwaigen Überhang von Kindern mit Gymnasialempfehlung an anderen Schulen auf die zu errichtende Gesamtschule zu „verlagern", um den von der Antragsgegnerin aufgestellten Anforderungen an eine Errichtung zu genügen.

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Die Klage 10 K 619/09, mit der die Antragstellerin die genannte Nebenbestimmung angefochten hat, entfaltet gem. § 80 Abs.1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Dem Eintritt der aufschiebenden Wirkung steht nicht entgegen, dass sich die Antragstellerin mit der Klage gegen eine belastende Nebenbestimmung der sie begünstigenden Genehmigung wendet. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts unabhängig von der Art der Nebenbestimmung die Anfechtungsklage gegeben

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- vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2000 - 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221; Urteil vom 21.06.2007 - 3 C 39.06 -; NVwZ-RR 2007, 776.

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Ob die Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Anfechtbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet

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- vgl. BVerwG a.a.O.

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Ein solcher Ausnahmefall liegt hier ersichtlich nicht vor. Die isolierte Aufhebung der Bedingung führt nicht offenkundig dazu, dass die Genehmigung des Errichtungsbeschlusses rechtswidrig wird und deshalb nicht bestehen bleiben kann.

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Im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der angefochtenen Bedingung noch anordnen kann, um den Suspensiveffekt der Klage zu beseitigen, sieht die Kammer Veranlassung zu dem Hinweis, dass die angefochtene Bedingung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich aufzuheben sein wird.

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Die Antragsgegnerin war gegenüber der Antragstellerin nicht befugt, die Errichtung der Gesamtschule an die Bedingung zu knüpfen, dass mindestens ein Drittel der angemeldeten und aufgenommenen Kinder eine Gymnasialempfehlung besitzt. Diese Nebenbestimmung ist rechtswidrig, weil die Antragstellerin nach summarischer Prüfung einen Anspruch auf Genehmigung des Errichtungsbeschlusses hatte und die Nebenbestimmung weder durch eine spezielle Rechtsvorschrift gedeckt noch als Maßnahme zur Sicherstellung, dass die gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen eingehalten werden, gerechtfertigt ist, vgl. § 36 Abs.1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen. Die Genehmigung war gem. § 81 Abs.3 Schulgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - SchulG - zu erteilen. Diese Bestimmung vermittelt dem Schulträger einen Anspruch auf Genehmigung eines Errichtungsbeschlusses, wenn keiner der in § 81 Abs.3 Sätze 3 und 4 SchulG abschließend genannten Versagungsgründe eingreift

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- vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung, Landtag Nordrhein-Westfalen, Drucksache 13/5394 S.111 (Begründung zu § 81), anders noch die Vorgängerbestimmung in § 8 Schulverwaltungsgesetz, vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 07.06.1991 - 19 A 733/90 - juris.

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Danach darf die Genehmigung nur versagt werden, wenn der Beschluss den Vorschriften des § 81 Abs.1 und der §§ 78 bis 80, 82 und 83 SchulG widerspricht oder wenn dem Schulträger die erforderliche Verwaltungs- oder Finanzkraft fehlt. Abgesehen von der hier streitigen Frage, ob ein Mindestanteil von Kindern mit Gymnasialempfehlung angemeldet und aufgenommen werden muss, ist die Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass kein Versagungsgrund vorliegt. Dagegen sind keine Einwände zu erheben. Dass weniger als ein Drittel der angemeldeten und zur Aufnahme vorgesehenen Kinder eine Gymnasialempfehlung besitzt, rechtfertigt die Versagung der Genehmigung nach den genannten Vorschriften ebenfalls nicht. Diese Bestimmungen regeln, wie das Spannungsverhältnis zwischen dem durch Art.6 Abs.2 S.1 GG und Art.8 Abs.1 S.2. der Landesverfassung gewährleisteten Recht der Eltern, zwischen den verschiedenen Schulformen wählen zu können, einerseits und den schulhoheitlichen Erfordernissen, insbesondere denen eines geordneten Schulbetriebs, andererseits zu lösen ist. § 78 Abs.4 Satz 2 SchulG verpflichtet die Gemeinden, u.a. Gesamtschulen zu errichten, wenn ein Bedürfnis besteht; bei der Ermittlung des Bedürfnisses ist der Elternwille zu berücksichtigen, § 78 Abs.5 SchulG. In diesen Vorschriften konkretisiert sich das verfassungsrechtlich geschützte Recht der Eltern, dass der Schulträger Schulen der gewünschten Form in zumutbarer Entfernung zur Verfügung stellt. Die Frage, ob ein - ausreichendes - Bedürfnis besteht, das unter Berücksichtigung der schulhoheitlichen Belange die Errichtung einer Gesamtschule erfordert, beurteilt sich nach § 82 Abs.1 und 7 SchulG: Gesamtschulen müssen mindestens vierzügig geführt werden, wobei 28 Schüler als eine Klasse gelten. Ein Bedürfnis setzt dementsprechend 112 Anmeldungen voraus. §§ 78 ff. SchulG stellen danach eindeutige Regelungen über die Mindestgröße von Gesamtschulen auf, treffen aber keine Bestimmungen, dass die zu errichtende Gesamtschule eine besondere Zusammensetzung der Schülerschaft in leistungsmäßiger Hinsicht oder gar einen Mindestanteil an Schülern aufweisen muss, der eine bestimmte Schulformempfehlung erhalten hat. Will der Staat den verfassungsrechtlich geschützten Rechten der Eltern aus schulhoheitlichen Gründen weitere Grenzen setzen, indem er bereits die Genehmigung zur Schulerrichtung von einem Mindestanteil an angemeldeten Schülern mit Gymnasialempfehlung abhängig macht, ist eine entsprechende gesetzliche Regelung angezeigt.

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Allerdings müssen 112 Schüler nicht nur angemeldet sein, sondern vom Schulleiter auch in rechtmäßiger Weise nach § 46 Abs.1 SchulG aufgenommen werden können, damit tatsächlich die gesetzliche Mindestgröße gewährleistet ist. Bei der Aufnahme muss der Schulleiter einer Gesamtschule dafür sorgen, dass die Schüler in ihrer Leistungsfähigkeit die gesamte Leistungsbreite in einem ausgewogenen Verhältnis vertreten, denn die Gesamtschule hat den schulformspezifischen Auftrag, in einem differenzierten Unterrichtssystem Bildungsgänge zu ermöglichen, die ohne Zuordnung zu unterschiedlichen Schulformen zu allen Abschlüssen der Sekundarstufe I führen, und zusätzlich die gymnasiale Oberstufe vorzuhalten (§ 17 Abs.1 und 2 SchulG). Die Beachtung der Leistungsheterogenität bei der Schulaufnahme dient damit dem Ziel, dass eine im Allgemeinen für die Führung der gymnasialen Oberstufe ausreichende Zahl (§ 82 Abs.8 SchulG) von leistungsstärkeren Schülern aufgenommen wird, bei denen zu erwarten ist, dass sie die höheren Abschlüsse der Sekundarstufe I erreichen werden; sie ermöglicht zum anderen, dass auch eine angemessene Zahl leistungsschwächerer Schüler berücksichtigt wird, für die zumindest die sonstigen Abschlüsse der Gesamtschule erreichbar sind

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- vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.12.2000 - 19 B 1306/00 -; Beschluss vom 19.08.2004 - 19 B 1579/04; Beschluss vom 10.08.2007 - 19 B 1085/07 - sowie die zwischenzeitlich eingeführte Bestimmung in § 1 Abs.2 Nr.4 der Verordnung über die Ausbildung und die Abschlussprüfungen in der Sekundarstufe I.

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Geht man vor diesem Hintergrund davon aus, dass der Gesichtspunkt der Leistungsheterogenität bereits auf der Ebene der Errichtung einer Gesamtschule in den Blick zu nehmen ist, ändert dies jedoch nichts an der Tatsache, dass nach geltendem Recht die Entscheidung über die Zusammensetzung der Schülerschaft auch in leistungsmäßiger Hinsicht nach § 46 Abs.1 SchulG in die Zuständigkeit des Schulleiters fällt. Diese Kompetenzregelung missachtet die Schulaufsichtsbehörde, wenn sie, wie die Antragsgegnerin, die Errichtung der Schule an die Beachtung selbst gesetzter Maßstäbe für die Zusammensetzung der Schülerschaft knüpft. Wie ein ausgewogenes Verhältnis hinsichtlich der unterschiedlichen Leistungsfähigkeit der Schüler zu bilden ist, ist weder gesetzlich noch durch Rechtsverordnung festgelegt, weshalb dem Schulleiter nach der genannten Rechtsprechung des OVG NRW, der die Kammer folgt, ein Spielraum bei der Zuordnung in zwei oder mehrere Leistungsgruppen offensteht, bei der er seine pädagogische Erfahrung einsetzen kann. An dieser Rechtslage hat sich nichts dadurch geändert, dass das SchulG inzwischen den Besuch der neben der Gesamtschule bestehenden Schulformen an verbindliche Schulformempfehlungen knüpft. Will der Gesetz- oder Verordnungsgeber ein landeseinheitliches System schaffen und den Spielraum des Schulleiters bei der Aufnahme etwa dahingehend einschränken, dass mindestens ein Drittel der aufzunehmenden Schüler eine Gymnasialempfehlung besitzen soll, muss er eine entsprechende verbindliche Regelung schaffen. Nach der heute bestehenden Rechtslage muss die Genehmigungsbehörde die Auswahlentscheidung des Schulleiters im Rahmen des Errichtungsverfahrens respektieren, es sei denn, diese lässt eine Berücksichtigung unterschiedlicher Leistungsfähigkeit der angemeldeten Schüler nicht erkennen oder erscheint ansonsten unvertretbar. Es liegt auf der Hand, dass ein Schulleiter die künftige schulische Entwicklung jedes einzelnen angemeldeten Schülers nicht annähernd verlässlich prognostizieren kann. Derartige Prognosen sind regelmäßig mit Unsicherheiten verbunden und jedenfalls dann unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn der Schulleiter bei diesen Prognosen von seinem - gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren - Erfahrungswerten ausgeht

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- vgl. OVG NRW, Beschluss vom 04.10.2002 - 19 B 1829/02 -.

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Daran gemessen begegnet die Auswahlentscheidung des kommissarischen Leiters der zu errichtenden Gesamtschule bei summarischer Prüfung keinen Bedenken. Er hat das Prinzip der Leistungsheterogenität in nachvollziehbarer Weise in Rechnung gestellt. Die Kammer sieht keinen Anlass, die auf der Basis seiner pädagogischen Erfahrung als Gesamtschulleiter getroffene Differenzierung in Zweifel zu ziehen. Anhaltspunkte dafür, dass er willkürliche oder sonst zu beanstandende Erfahrungswerte zugrundegelegt hat, sind nicht erkennbar.

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Nur ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass offenbar auch die Antragsgegnerin davon ausgeht, dass in der Stadt Bonn ein für vier Gesamtschulen ausreichendes Potential leistungsstarker Schüler, die am Besuch einer Gesamtschule interessiert sind, vorhanden ist und künftig ein geordneter Schulbetrieb der zu errichtenden Schule durch eine bessere Abstimmung zwischen den Gesamtschulen gesichert werden kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs.3 Nr.2, 52 Abs.1 GKG.