Verwaltungsgericht Köln, 7 L 1205/08

Gründe

Der Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugeben, es zu unterlassen, mit dem Arbeiter- Samariter-Bund und dem Malteser Hilfsdienst öffentlich-rechtliche Verträge über die Durchführung des Rettungsdienstes ab dem 01.01.2009 in den Losen 1 bis 8 aus der Ausschreibung Gestellung von Personal und Fahrzeugen für den Rettungsdienst der Stadt C. , Kennzahl 00/00000" vom 13.06.2008 zu schließen,

ist abzulehnen, da er mangels Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges unzulässig ist.

Gemäß § 40 Abs. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich- rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind.

Zwar handelt es sich im vorliegenden Fall um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, da der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahl unter den Bewerbern für die Übertragung von rettungsdienstlichen Tätigkeiten auf § 13 RettG NRW und damit auf eine öffentlich-rechtliche Norm gestützt ist.

Das Verfahren und die Entscheidung über die Auswahl im Rahmen des § 13 RettG unterliegt jedoch den Sondervorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) über die Vergabe öffentlicher Aufträge, die als spezielle Regelungen gegenüber den allgemeinen Vorschriften des Verwaltungsrechts vorrangig anzuwenden sind. Soweit das RettG besondere Anforderungen an die Auftragnehmer stellt, wird diesen im Rahmen des Vergabeverfahrens nach § 97 Abs. 4 GWB Rechnung getragen. Nach dem Wettbewerbsrecht ist die Nachprüfung von Vergabeentscheidungen einer Körperschaft des öffentlichen Rechts durch die Sonderzuweisung in §§ 104, 116 ff. GWB im Anschluss an eine Vorprüfung durch die Vergabekammern den Oberlandesgerichten und damit der ordentlichen Gerichtsbarkeit übertragen.

Der Vierte Abschnitt des GWB über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( §§ 97 ff.) findet auf die vorliegende Streitigkeit, nämlich auf die Übertragung von Rettungsdienstleistungen nach § 9 Abs. 1 RettG NRW auf Dritte gemäß § 13 RettG Anwendung. Denn es handelt sich dabei um die Beschaffung von Dienstleistungen am Markt durch einen entgeltlichen Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem privaten Unternehmer im Sinne der §§ 97 Abs. 1, 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB.

Die maßgeblichen Auftragswerte, die die Geltung des Vergaberechts gemäß § 100 Abs. 1 GBW in Verbindung mit § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung begründen, die sogenannten Schwellenwerte, sind im vorliegenden Fall überschritten. Die Auftragswerte der streitgegenständlichen Lose 1 bis 8 der ausgeschriebenen Dienstleistungsaufträge übersteigen nach dem unbestrittenen Vortrag des Antragstellers im Antrag an die Vergabekammer vom 11.08.2008 den durch Verordnung (EG) 1422/2007 vom 04.12.2007 neu festgelegten Wert von 206.000,00 Euro.

Eine aus Art. 55, 45 EG-Vertrag abzuleitende vergaberechtliche Bereichsausnahme, die die Anwendung des Wettbewerbsrechts ausschließen würde, liegt nicht vor, weil der Leistungserbringer bei der Wahrnehmung der Aufgaben des Rettungsdienstes keine hoheitlichen Befugnisse ausübt. Die Kammer folgt insoweit der Begründung des Beschlusses des OLG Dresden vom 04.07.2008 - WVerg 3/08 - , die auf die Vorschriften des nordrhein-westfälischen Rettungsgesetzes trotz unterschiedlicher Ausgestaltung im Einzelnen übertragbar ist. Demgegenüber vermag die gegenteilige Auffassung des OLG Düsseldorf nicht zu überzeugen,

vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.04.2006 - VII-Verg 7/06 - m. w. N. - iuris.

Nach den genannten Bestimmungen des EG-Vertrags sind solche Dienstleistungsverträge von der Geltung des Vergaberechts ausgenommen, die den Auftragnehmer dazu ermächtigen, dauernd oder zeitweise öffentliche Gewalt auszuüben. Von dem gemeinschaftsrechtlichen Begriff der Ausübung öffentlicher Gewalt werden nach der Rechtsprechung des EuGH die Tätigkeiten umfasst, die für sich genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt mit einschließen". Diese Regelung beruht auf der Erwägung, dass die Mitgliedstaaten nicht aufgrund der Liberalisierung des Dienstleistungsmarktes verpflichtet sein sollen, die Ausübung öffentlicher Gewalt durch Ausländer zuzulas- sen,

vgl. EuGH, Urt. v. 21.06.1974 - Rs C-2/74 - Entscheidungssammlung 1974, 631, Tz. 44 - 47; Urt. v. 05.12.1989 - Rs. C-3/88 - NVwZ 1991, 356, Tz. 13.

Die Regelung des Art. 55 i.V.m. Art. 45 EG-Vertrag ist als Ausnahme von der Dienstleistungsfreiheit eng auszulegen. Es genügt daher nicht, wenn bei der fraglichen Tätigkeit lediglich eine öffentliche Aufgabe wahrgenommen wird. Dies sagt noch nichts darüber aus, welcher Handlungsform sich der Träger öffentlicher Verwaltung bedient. Vielmehr ist die Möglichkeit entscheidend, dem Bürger gegenüber zum Zweck der Aufgabenerfüllung von Hoheitsrechten und Zwangsbefugnissen Gebrauch machen zu können,

vgl. Klage der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen die Bundesrepublik Deutschland vom 16.04.2008 - Rs C-160/08 - .

Auch deutet der Begriff der Gewalt darauf hin, dass es sich um die Ausübung hoheitlicher Eingriffsbefugnisse handeln muss, also die spezifische Berechtigung des Staates, einseitig in Rechte der Bürger einzugreifen.

Bei der Durchführung von rettungsdienstlichen Einsätzen im Sinne des § 9 Abs. 1 RettG handelt es sich ohne Zweifel um eine öffentliche Aufgabe im Bereich der Daseinsvorsorge. Dies ergibt sich bereits aus § 6 RettG, wonach die Kreise und kreisfreien Städte als Träger des Rettungsdienstes verpflichtet sind, die bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransports sicherzustellen. Beide Aufgabenbereiche bilden eine medizinisch-organisatorische Einheit der Gesundheitsvorsorge und Gefahrenabwehr.

Aus der Verwendung des Begriffs der Gefahrenabwehr" kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die rettungsdienstliche Tätigkeit mit der Ausübung von hoheitlichen Eingriffsbefugnissen verbunden ist. Vielmehr handelt es sich bei der Durchführung lebensrettender Maßnahmen am Notfallort, der Herstellung der Transportfähigkeit und der Beförderung in ein geeignetes Krankenhaus mit Notarzt- oder Rettungswagen, vgl. § 2 RettG, um ein sog. schlicht hoheitliches Verwaltungshandeln,

so BGH, Urt. v. 09.01.2003 - III ZR 217/01 - , NJW 2003, 1184.

Denn die am Rettungsdienst Beteiligten üben gegenüber den Notfallpatienten und gegebenenfalls gegenüber in den Notfall verwickelten Dritten keine hoheitlichen Befugnisse aus. Es handelt sich nicht um einseitige Eingriffe in die Rechte von Bürgern, sondern um eine Hilfestellung auf der Grundlage eines Einverständnisses oder mutmaßlichen Einverständnisses des Notfallpatienten bzw. um Nothilfe im Sinne des § 34 StGB, zu der auch jeder Private berechtigt oder sogar verpflichtet wäre, weil er sich andernfalls wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar machen würde.

Eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für Eingriffe und Zwangsmaßnahmen gegen den Willen der Betroffenen oder gegenüber Dritten, die beispielsweise die Notfallrettung behindern, enthält das RettG nicht. Insbesondere ist keine Bestimmung erkennbar, die den Kreisen und kreisfreien Städten als Trägern des Rettungsdienstes die Zuständigkeit einer Sonderordnungsbehörde zuweist. Falls sich Zwangsmaßnahmen aus Gründen der Gefahrenabwehr als notwendig erweisen sollten, wäre hierfür die Polizei zuständig, die über die Leitstelle zu Hilfe gerufen werden kann, § 8 Abs. 1 Satz 2 RettG.

Die Annahme, dass bei der Wahrnehmung des Rettungsdienstes hoheitliche Gewalt ausgeübt wird, kann auch nicht auf die Zuweisung von straßenverkehrsrechtlichen Sonderrechten gemäß §§ 35 Abs. 5 a, 38 StVO gestützt werden. Gemäß § 35 Abs. 5a StVO sind Fahrzeuge des Rettungsdienstes von den Vorschriften der StVO befreit, wenn höchste Eile geboten ist, um Menschenleben zu retten oder schwere gesundheitliche Schäden abzuwenden. Die Formulierung verdeutlicht, dass die straßenverkehrsrechtliche Privilegierung gerade nicht auf der Ausübung von Hoheitsrechten, sondern auf einer regelmäßig vorliegenden Notstandssituation beruht. Die durch die Einführung des § 35 Abs. 5a StVO bewirkte Gleichstellung von Fahrzeugen im Rettungsdienst, auch im privaten Rettungsdienst, mit Fahrzeugen von Hoheitsträgern im Sinne des § 35 Abs. 1 StVO war gerade erforderlich, weil es sich bei Rettungsfahrten nicht um Hoheitsakte handelt,

vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 04.07.2008, a.a.O., unter Hinweis auf OLG Köln, Beschluss vom 04.03.1980 - 3 Ss 127/80 -, VRS Bd. 59, 382 und BGH, Urteil vom 13.12.1990 - III ZR 14/90 - ,BGHZ 113, 164, 168 und Urteil vom 04.06.1992 - III ZR 93/91 - , BGHZ 118, 304, 306.

Schließlich zeigt die Vorschrift des § 18 RettG, dass die rettungsdienstlichen Aufgaben keine hoheitlichen Eingriffsbefugnisse umfassen. Danach können Aufgaben der Notfallrettung im Sinne des § 2 RettG, die außerhalb des Rettungsdienstes in den Rettungswachen entstehen, auch auf der Grundlage einer Genehmigung durch private Unternehmer durchgeführt werden. Dafür, dass diese privaten Unternehmer, die ihre Leistungen unmittelbar mit den Patienten oder den Krankenkassen abrechnen, bei der Notfallrettung hoheitliche Befugnisse ausüben könnten, ist nichts ersichtlich. Diese konzessionierten Unternehmer führen aber im Notfall faktisch dieselben Tätigkeiten nach § 2 RettG durch wie die Einsatzkräfte der Rettungswachen gemäß § 9 RettG, sodass sich eine unterschiedliche Bewertung der Tätigkeit im Hinblick auf die Ausübung von Hoheitsrechten verbietet.

Da somit der Verwaltungsrechtsweg wegen der Sonderzuweisung gemäß §§ 104, 116 ff. GWB nicht gegeben ist, war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung als unzulässig abzuweisen.

Eine Verweisung des Rechtsstreits an den zuständigen Vergabesenat des OLG Düsseldorf gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG ist nach Auffassung der Kammer nicht möglich. Ob diese Vorschrift im einstweiligen Rechtsschutzverfahren Anwendung findet, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten,

vgl. Kopp, VwGO, 13. Auflage, § 123 Rn. 17, § 41 Rn. 2a m.w. N.

Im vorliegenden Verfahren scheidet eine Verweisung des Rechtsstreits deswegen aus, weil das spezifische Rechtsschutzverfahren nach dem GWB ein selbständiges Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, das dem Verfahren gemäß § 123 VwGO vergleichbar wäre, nicht vorsieht. Vielmehr findet dort in der Hauptsache eine Nachprüfung durch die Vergabekammer, die nicht als Gericht zu qualifizieren ist, und eine Überprüfung dieser Entscheidung im Wege der sofortigen Beschwerde durch das Oberlandesgericht statt, §§ 107, 116 GWB. Mit diesem Verfahren ist unter bestimmten Voraussetzungen eine aufschiebende Wirkung verbunden, §§ 115, 118 GWB, die allerdings nicht ohne die Einleitung des Hauptsacheverfahrens eintritt. Eine Verweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung kann aber nicht zu einer Anhängigkeit des Hauptsacheverfahrens mit bindender Wirkung führen, zumal diese unter Umständen im Widerspruch zu den Anforderungen an die Zulässigkeit des Rechtmittels der sofortigen Beschwerde stehen würde.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf einer Schätzung des wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers an der Sicherung des geltend gemachten Anspruchs gemäß § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.