1

G r ü n d e I. Die Bundesagentur für Arbeit (BA) teilte den nachgeordneten Dienststellen durch E-Mail-Info POE vom 19. Dezember 2007 u. a. mit, dass im Rahmen des Personalhaushalts 2008 im Rechtskreis SGB II zusätzliche Stellen für Dauerkräfte zu besetzen seien. Die Bundesregierung habe die Genehmigung des Haushalts der BA mit der Auflage verbunden, dass für die Besetzung der neuen Stellen ausschließlich bereits im Rechtskreis SGB II befristet Beschäftigte in Betracht kämen und insoweit seitens der BA eine Ausnahme von der sonst üblichen allgemeinen Ausschreibung solcher Stellen zwingend praktiziert werden müsse. Deshalb erfolge auf örtlicher Ebene nach der Zuteilung der zusätzlichen Stellen eine dienstpostenbezogene Festlegung der zu entfristenden Beschäftigungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Eignung des jeweiligen Dienstposteninhabers für eine Dauerübernahme. In der („automatischen") Folge dieser jeweiligen Festlegung könne individuell ein Dauerarbeitsvertrag abgeschlossen werden. Da es sich infolge dieser Konstellation um die Übernahme von Statusbewerbern/Statusbewerberinnen handele, finde keine personalvertretungsrechtlich relevante Auswahlentscheidung statt, die folglich auch keine Ausschreibung erfordere.

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Mit weiterer E-Mail-Info POE vom 26. Februar 2008 wurde u. a. bekannt gegeben, dass die für den Rechtskreis SGB II bereit gestellten 3.000 zusätzlichen Stellen in zwei Stufen besetzt werden könnten, nämlich zu Jahresbeginn bis zu 1.500 Stellen und nach dem 01. Juli 2008 die restlichen Stellen. Mit E-Mail-Info POE vom 12. März 2008 modifizierte die BA die Besetzung neu etatisierter Stellen im Rechtskreis SGB II dahingehend, dass diese in drei näher beschriebenen Schritten erfolgen solle. Hierzu heißt es am Ende: Die Ausführungen dieser E-Mail-Info POE seien eine Einstellungsrichtlinie, zu der der Hauptpersonalrat (HPR) beteiligt worden sei. Der HPR habe seine Zustimmung verweigert; die Zustimmungsverweigerung sei als unbeachtlich zu werten. Die vorstehende Einstellungsrichtlinie trete daher mit Veröffentlichung dieser E-Mail-Info POE in Kraft. Für eine örtliche Beteiligung der Personalvertretungen bestehe damit kein Raum mehr.

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Nachdem der Antragsteller bei dem Beteiligten erfolglos das Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Besetzung der bereit gestellten neu etatisierten Stellen im Rechtskreis SGB II reklamiert hatte, hat er am 03. April 2008 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er macht im Wesentlichen geltend: Die Übernahme bislang befristeter Beschäftigter in ein Dauerarbeitsverhältnis unterliege seiner Mitbestimmung gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Die Vorgaben der BA hinsichtlich der Besetzung der zusätzlichen Stellen für Dauerarbeitsverhältnisse im SGB II-Bereich ändere nichts daran, dass die für ein Dauerarbeitsverhältnis in Betracht kommenden Beschäftigten letztlich von der Beteiligten ausgewählt würden. Der Verfügungsgrund ergebe sich daraus, dass ihm - dem Antragsteller - eine weitere Verletzung seines Mitbestimmungsrechts nicht zugemutet werden könne. Würde er darauf verwiesen, dass Bestehen seines Mitbestimmungsrechts in einem Hauptsacheverfahren feststellen zu lassen, werde dies in einer Vielzahl von Fällen verloren gehen. Denn ein über mehrere Instanzen geführtes Hauptsacheverfahren würde mehrere Jahre dauern. Das unterbliebene Mitbestimmungsverfahren könne bei den durchgeführten Einstellungen nicht mehr wirksam nachgeholt werden. Die ohne seine Beteiligung nicht berücksichtigten befristeten Beschäftigten hätten nach Ablauf ihres befristeten Arbeitsverhältnisses nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung auch unter Hinweis auf die rechtswidrig unterbliebene Beteiligung keine Chance auf eine künftige Einstellung. Bereits bei Vergabe der Stellen der ersten Tranche sei sein Mitbestimmungsrecht verletzt worden; nunmehr stehe bei Vergabe der Stellen der zweiten Tranche eine erneute Rechtsverletzung bevor. Auch die Gleichstellungsbeauftragte und der Vertrauensmann der Schwerbehinderten hätten ihre unterbliebene Beteiligung gerügt.

4

Der Antragsteller hat den ursprünglich weitergehenden Antrag im Anhörungstermin auf Anregung der Fachkammer eingeschränkt und beantragt nunmehr,

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dem Beteiligten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, das Mitbestimmungsverfahren gemäß § 69 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG für die unbefristete Einstellung von zuvor befristet beschäftigten Arbeitnehmern/innen zur Besetzung neu etatisierter Stellen im SGB II-Bereich hinsichtlich der zweiten Tranche zum 01. Juli 2008 durchzuführen.

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Der Beteiligte beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Er trägt im Wesentlichen vor: Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung lägen nicht vor. Der Verfügungsanspruch fehle, weil die vorgesehene Umwandlung von befristeten Arbeitsverhältnissen in Dauerarbeitsverhältnisse mangels eigener Entscheidungsfreiheit bzw. eigenen Gestaltungsspielraums keine (ihm zuzurechnende) Maßnahme seien. Ein Verfügungsgrund liege nicht vor, weil dem Antragsteller zugemutet werden könne, sein reklamiertes Mitbestimmungsrecht im Hauptsacheverfahren klären zu lassen. Die Verwaltungsgerichte Gelsenkirchen und Münster hätten in vergleichbaren Fällen das Vorliegen eines Verfügungsgrundes verneint.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

10

II.

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Soweit der Antrag im Anhörungstermin durch Beschränkung des ursprünglich weitergehenden Begehrens teilweise zurückgenommen worden ist, ist das Verfahren einzustellen.

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Im Übrigen hat der Antrag Erfolg.

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Der Erlass einer einstweiligen Verfügung im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 85 Abs. 2 ArbGG setzt gemäß den entsprechend anzuwendenden Vorschriften der §§ 935, 940, 936, 920 Abs. 2 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen zu sichernden Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht hat. In Anbetracht des Sicherungscharakters des Verfügungsverfahrens darf durch eine einstweilige Verfügung grundsätzlich die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen und nicht mehr zugesprochen werden, als im Hauptsacheverfahren möglich ist. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes kann aber eine die Entscheidung in der Hauptsache ganz oder teilweise vorwegnehmende einstweilige Verfügung ausnahmsweise dann ergehen, wenn dem Antragsteller bei einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare Nachteile drohen und wenn er nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt im Hauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit obsiegen wird. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

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Der Antragsteller hat den erforderlichen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Gemäß § 69 Abs. 1 BPersVG kann eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG hat der Personalrat bei der Einstellung von Arbeitnehmern mitzubestimmen. Diese Voraussetzungen sind bei der bevorstehenden Besetzung neu etatisierter Stellen im SGB II-Bereich mit zuvor befristet beschäftigten Arbeitnehmern - wie dies auch schon bei der Besetzung der mit der ersten Tranche bereitgestellten Stellen der Fall gewesen war - erfüllt. Die Umwandlung eines befristeten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis stellt eine Einstellung im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG dar (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 01. Februar 1989 - 6 P 2.86 -, Personalvertretung 1989, 354 mit weiteren Nachweisen). Dies räumt auch der Beteiligte ein, spricht jedoch den in Rede stehenden Besetzungen - der von der BA vertretenen Rechtsauffassung folgend - den Charakter einer Maßnahme im Sinne des § 69 Abs. 1 BPersVG im Wesentlichen deshalb ab, weil die Besetzung durch Vorgaben der BA umfassend geregelt sei und ihm als Dienststellenleiter kein eigener Entscheidungs- bzw. Gestaltungsspielraum verbleibe. Diese Auffassung trifft jedoch nicht zu. Zwar ist das Verfahren zur Ermittlung derjenigen bislang im SGB II-Bereich befristet Beschäftigten, die in ein Dauerarbeitsverhältnis überführt werden sollen, von der BA durch eine in der E-Mail- Info POE vom 12. März 2008 beschriebene 3-Schritt-Regelung - die zugleich als Einstellungsrichtlinie deklariert worden ist - festgelegt worden. Danach sollen im ersten Schritt die Organisationseinheit(en) „identifiziert" werden, welche zur Erreichung der geschäftspolitischen Ziele vor Ort eine besonders wichtige Schlüsselfunktion haben (z. B. Bereich Markt & Integration: U 25) und gegebenenfalls eine Rangfolge gebildet werden. Im zweiten Schritt sollen die Dienstposten in der/den identifizierten Organisationseinheit(en) bei der/denen durch Etatisierung als Dauerstelle von einer größt möglichen Stabilisierungswirkung in Bezug auf das erklärte Haushaltsziel „Stabilisierung der Personalstrukturen" ausgegangen werden kann (z. B. Fallmanager/in) festgelegt werden. Im Schritt 3 soll das Vorhandensein einer „grundsätzlichen individuellen Eignung der auf diesen Dienstposten angesetzten befristeten Kräfte" geprüft werden, wobei eine Bes-tenauslese nicht erforderlich sein soll. Für die ausdrücklich auf „örtlicher Ebene" zu treffende Festlegung der zu entfristenden Beschäftigungsmöglichkeiten räumt die E-Mail-Info POE vom 12. März 2008 dem Beteiligten als Dienststellenleiter in allen drei Schritten ausreichende eigene Wertungs- und Entscheidungsspielräume ein; hiervon geht die Verfahrensregelung der BA entgegen der verlautbarten gegenteiligen Rechtsauffassung erkennbar selbst aus, wie die weit gefassten, durch entsprechende Wertungen auszufüllenden Regelungsvoraussetzungen und die Angabe von Beispielsfällen belegen. Die Besetzung der hier in Rede stehenden Stellen kann daher entgegen der in der E-Mail-Info POE vom 19. Dezember 2007 vertretenen Auffassung nicht als „automatische" Folge der von der BA festgelegten Verfahrensregelung angesehen und damit allein der Entscheidungsebene der BA zugerechnet werden. Die vorgeschriebene 3-Schritt-Regelung beseitigt den Mitbestimmungstatbestand „Einstellung" nicht, der für die bisher befristet Beschäftigten allein an die nunmehr unbefristete tatsächliche Eingliederung in die Dienststelle anknüpft. Dabei ist unerheblich, in wie viele und wie geartete Verfahrensschritte (wobei hier von „dienstpostenbezogener Festlegung" die Rede ist) der Entscheidungsprozess eingeteilt wird, um letztlich durch Eingrenzung des von der Personalmaßnahme möglicherweise betroffenen, zahlenmäßig größeren Personenkreises den/die bislang befristet Beschäftigten zu bestimmen, der/die in ein Dauerarbeitsverhältnis überführt werden soll(en). Der Grund für das dem Personalrat hinsichtlich der Einstellung eingeräumte Mitbestimmungsrecht besteht nach wie vor; denn nach der befristeten Einstellung des nunmehr in ein Dauerarbeitsverhältnis zu überführenden Beschäftigten können Versagungsgründe eingetreten sein, die er zur Wahrung der kollektiven Interessen der Beschäftigten geltend zu machen gehalten sein kann. Das Mitbestimmungsrecht beinhaltet auch die Prüfung, ob die vom Dienststellenleiter festzustellende grundsätzliche individuelle Eignung des für die Übernahme in ein Dauerarbeitsverhältnis ermittelten Bewerbers plausibel dargelegt worden ist. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers entfällt nicht etwa deshalb, weil sich die in der E-Mail-Info POE vom 12.März 2008 beschriebene 3-Schritt- Regelung die Rechtsqualität einer Einstellungsrichtlinie im Sinne des § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG beimisst. Dabei kann offen bleiben, ob diese Einstellungsrichtlinie überhaupt in verfahrensrechtlicher Hinsicht beachtlich sein kann. Dies setzt nämlich voraus, dass die vom HPR erklärte Zustimmungsverweigerung unbeachtlich wäre, worüber zwischen der BA und dem HPR allerdings Streit besteht. Die 3-Schritt- Regelung vermag nämlich selbst als Einstellungsrichtlinie das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG nicht auszuschließen, sondern allenfalls dessen Prüfungs- und Entscheidungsumfang im Hinblick auf die Einhaltung der in der Einstellungsrichtlinie enthaltenen Vorgaben einzugrenzen (vgl. zu dieser Rechtsfrage z.B. Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Auflage, § 76 Rdnr. 46; GKÖD, Band V, § 75 Rdnr. 50 m.w.Nw.).

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Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Ihm drohen wegen der zu erwartenden Verfahrensdauer in der Hauptsache für den Fall, dass die Frage des Mitbestimmungserfordernisses der Übernahme von befristet Beschäftigten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgrund der zum 01. Juli 2008 bereit stehenden Stellen nicht schon jetzt einer materiellen Prüfung zugeführt wird, unzumutbare Nachteile. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller die Feststellung der Mitbestimmungspflichtigkeit der bevorstehenden Maßnahmen unbeschadet der Dauer des Verfahrens im Hauptsacheverfahren doch noch erreichen kann und die jeweils unterbliebenen Mitbestimmungsverfahren nachgeholt werden können. Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass ohne den Erlass der sich aus der Beschlussformel ergebenden einstweiligen Verfügung eine unzumutbare Beeinträchtigung des Interesses des Antragstellers an der ordnungsgemäßen Wahrnehmung seiner Aufgaben zu befürchten ist. Ihm ist nämlich in jüngster Zeit durch letztlich von der BA gesteuerte Vorhaben nunmehr wiederholt angesonnen worden, von seinem ihm kraft Gesetzes eingeräumten Mitbestimmungsrecht keinen Gebrauch machen zu können. So ist ihm bei der Versetzung der betroffenen Beschäftigten im Zusammenhang mit der Errichtung der Internen Services und Stützpunkte zum 01. März 2007 - nach Auffassung der Fachkammer zu Unrecht - das Mitbestimmungsrecht abgesprochen worden (vgl. Beschluss vom 12. Oktober 2007 - 33 K 1389/07.PVB -; die hiergegen eingelegte Beschwerde ist beim OVG NRW unter dem Aktenzeichen 1 A 3275/07.PVB anhängig). Des Weiteren ist die Vergabe der unbefristeten Stellen im SGB II - Bereich nach der ersten Tranche ohne Beteiligung des Antragstellers durchgeführt worden. Nach seinen Angaben im Anhörungstermin sind ihm nicht einmal im Nachhinein die getroffenen Personalentscheidungen erläutert worden, so dass er sich mangels entsprechender Informationen außerstande gesehen hat, Anfragen der Beschäftigten zu den getroffenen Personalentscheidungen zu beantworten und der im Kreis der Beschäftigten angesichts der fehlenden Transparenz dieser Entscheidungen entstandenen Unruhe entgegen zu wirken. Nunmehr auch die Vergabe der Stellen entsprechend der zweiten Tranche ohne seine - erforderliche - Beteiligung durchführen zu lassen, ist dem Antragsteller nicht zuzumuten, zumal er die im E-Mail-Schreiben der Zentrale vom 31.Januar 2008 (Verfasser: M. Kühn) verlautbarte Motivation für den Erlass einer zentralen Einstellungsrichtlinie [Bl. 38 der Gerichtsakte] als zielgerichtete Beeinträchtigung seines Mitbestimmungsrechts empfindet.

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Ferner lassen auch die Belange der vom Antragsteller vertretenen Beschäftigten ein Hinausschieben der Klärung des streitigen Mitbestimmungsrechts als unzumutbar erscheinen (vgl. zu einem vergleichbaren Fall OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2003 - 1 B 2544/02.PVL -, in NRWE). Insoweit hat der Antragsteller zutreffend dargelegt, dass zur Beseitigung der Rechtsunsicherheit über die Gültigkeit der zu begründenden unbefristeten Arbeitsverhältnisse und zur Wahrung des Betriebsfriedens eine schnellstmögliche Klärung seines Beteiligungsrechts geboten ist. Er hat dabei hervorgehoben, dass das unterbliebene Mitbestimmungsverfahren bei den durchgeführten Einstellungen nicht mehr in allen Fällen ordnungsgemäß nachgeholt werden könne. So hätten die ohne seine Beteiligung unberücksichtigt gebliebenen befristeten Beschäftigten nach Ablauf ihres befristeten Arbeitsverhältnisses nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung auch unter Hinweis auf die rechtswidrig unterbliebene Beteiligung keine Chance auf eine künftige Einstellung; daher scheide für diesen Personenkreis die Ausübung des Mitbestimmungsrechts von vornherein aus.

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Einstweiliger Rechtsschutz für Begehren der vorliegenden Art ist durch Erlass einer einstweiligen Verfügung zu gewähren, die den Dienststellenleiter verpflichtet, das Mitbestimmungsverfahren einstweilen durchzuführen (vgl. hierzu im Einzelnen, OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2003, a.a.O.). Dem trägt der Beschlusstenor - antragsgemäß - Rechnung.

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Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.