Verwaltungsgericht Köln, 1 K 3043/07

T a t b e s t a n d

Mit Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 (ABl.BNetzA 2005 S. 578) gab die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) der Klägerin unter anderem auf, anderen Unternehmen einen gemeinsamen Zugang zu Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums zu gewähren und unterwarf die dafür verlangten Entgelte der Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG).

Unter dem 20.04.2007 beantragte die Klägerin die Anschlussgenehmigung der Entgelte für die Leistung Gemeinsamer Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (CLS)". In der Leistungsbeschreibung heißt es, mit CLS (Carrier Line Sharing) überlasse die Klägerin dem Kunden einen hochbitratigen Übertragungsweg, der über eine Kupferdoppelader realisiert werde. Mittels zweier Frequenzweichen (Splitter) werde die Teilnehmeranschlussleitung (TAL) in zwei unabhängig nutzbare Übertragungswege mit unterschiedlicher Bandbreite geteilt. Der niederbitratige Übertragungsweg diene dem Telefondienst/ISDN; der hochbitratige Übertragungsweg stelle die Nutzung für ADSL über ISDN sicher. In der dem Antrag zugrunde liegenden Preisliste sind neben verschiedenen Positionen für Übernahme, Neuschaltung und Überlassung auch folgende Entgeltvarianten für Kündigung aufgeführt: Kündigung, ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden 70,80 EUR Kündigung, mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden 48,36 EUR. Ein drittes Kündigungsentgelt für den Fall des Wechsels von CLS auf die gesamte TAL hat die Klägerin ausdrücklich nicht beantragt.

Mit Beschluss vom 29.06.2007 genehmigte die Bundesnetzagentur unter Ziffer 1 b) u.a. folgende CLS-Entgelte: Kündigung a. mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden 7,67 EUR b. ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden 48,65 EUR c. mit gleichzeitiger Übernahme der betroffenen TAL 37,26 EUR".

Zur Begründung der letztgenannten Entgeltposition führte die Bundesnetzagentur aus, das festgesetzte besondere Kündigungsentgelt stelle kein Migrationsentgelt dar, sondern bilde lediglich Effizienzen ab, die infolge der gleichzeitigen Kündigung von Line Sharing und der Bestellung der kompletten TAL durch einen Nachfrager entstünden. Denn hierdurch würden ein sonst vom Kündigungsentgelt umfasster Schaltvorgang sowie Fahrzeiten überflüssig. Es sei davon auszugehen, dass bei einer effizienten Leistungsbereitstellung zwei zeitgleich eingehende Aufträge desselben Wettbewerbers für Schaltmaßnahmen an einem identischen Ort zusammengefasst werden könnten. Gegen eine weitere Differenzierung spreche auch nicht die Regelung des § 31 Abs. 6 TKG. Sinn und Zweck dieser Vorschrift bestünden darin, der Bundesnetzagentur die Einleitung eines Entgeltgenehmigungsverfahrens von Amts wegen zu gestatten, wenn das der Genehmigungspflicht unterworfene Unternehmen überhaupt keinen Genehmigungsantrag stelle, nicht aber die Regulierungsbehörde daran zu hindern, nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gebotene Entgeltdifferenzierungen vorzunehmen.

Mit der am 30.07.2007 - einem Montag - erhobenen Klage macht die Klägerin gegen die Regelung unter Ziffer 1 b) c. der vorgenannten Entgeltgenehmigung im Wesentlichen geltend: Die Entgeltgenehmigung verstoße gegen § 31 Abs. 6 TKG. Sie - die Klägerin - habe die Genehmigung der umstrittenen Entgeltvariante nicht beantragt und die Voraussetzungen für ein Amtsverfahren nach § 31 Abs. 6 Satz 1 TKG seien nicht erfüllt. Abgesehen davon sei sie zu der dem umstrittenen Entgelt zugrunde liegenden Leistung Kündigung mit gleichzeitiger Übernahme der betroffenen TAL" weder vertraglich noch aus sonstigen Gründen verpflichtet. Sie biete ein derartiges Migrationsprodukt nicht an. Der Vertrag über den Gemeinsamen Zugang zur TAL (CLS-Vertrag) sehe für den Fall, dass der Wettbewerber an Stelle des Line Sharing den Zugang zur TAL wünsche, in Anlage 3 Ziffer 2.6.1 ausdrücklich vor, dass außer der CLS-Kündigung der TAL-Zugang neu beauftragt werden müsse. Für die Bereitstellung des TAL-Zugangs gelte der TAL-Standardvertrag, so dass auch das darin aufgeführte volle Bereitstellungsentgelt anfalle. In dem das CSL- Standardangebot betreffenden Prüfungsbescheid vom 27.04.2007 habe die Bundesnetzagentur die vorerwähnte Vertragsregelung nicht beanstandet. Zudem sei die Bundesnetzagentur in jenem Bescheid der Forderung eines Wettbewerbers auf Einführung einer besonderen Entgeltregelung für eine zeitgleiche Umschaltung in Migrationsfällen entgegengetreten. Dadurch, dass die Bundesnetzagentur nunmehr in der angegriffenen Regelung ein Migrationsentgelt genehmige, modifiziere sie den CLS-Vertrag. Dazu sei sie im Entgeltgenehmigungsverfahren aber nicht berechtigt. Dies sei - wie die Bundesnetzagentur selbst im Vorgängerbeschluss vom 03.08.2005 festgestellt habe - vielmehr den Verfahren nach § 23 TKG oder nach § 25 TKG vorbehalten. Schließlich stehe der angegriffenen Regelung entgegen, dass die Einrichtung des angenommenen Prozesses Kündigung mit gleichzeitiger Übernahme der betroffenen TAL" angesichts der geringen - lediglich fünfstelligen - Zahl möglicher Anwendungsfälle und damit wegen mangelnder Amortisationsmöglichkeiten ineffiezient sei.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29.06.2007 (4d-07-005/E20.04.07) insoweit aufzuheben, als damit ein Entgelt für Kündigung mit gleichzeitiger Übernahme der betroffenen TAL" genehmigt wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung des angegriffenen Teils des Beschlusses entgegen. Insbesondere macht sie geltend, es gehe nicht um ein Entgelt für eine Migrationsleistung von CLS zur TAL, sondern lediglich um eine sich aus dem Gebot verursachungsgerechter Kostenzuschlüsselung ergebende Entgeltdifferenzierung. Diese sei unter Effizienzgesichtspunkten geboten, um Doppelverrechnungen zu vermeiden. Auch werde von der Klägerin nicht die Entwicklung einer neuen Leistung verlangt, denn der Übergang von Line Sharing auf die komplette TAL sei bereits in den bestehenden Geschäftsprozessen abgebildet. Die Bundesnetzagentur habe lediglich Kostenvorteile beim Zusammenfall von zwei Leistungen, welche die Klägerin getrennt voneinander anbiete und in Rechnung stelle, berücksichtigt.

Das erkennende Gericht hat mit Beschluss vom 16.10.2007 - 1 L 1427/07 - die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 1 L 1427/07 sowie der in jenem Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist begründet.

Der angefochtene Teil der Entgeltgenehmigung vom 29.06.2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG unterliegen Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für nach § 21 TKG auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG. Auf die letztgenannte Vorschrift lässt sich die angegriffene Entgeltgenehmigung aber nicht stützen, da die Klägerin die entsprechende Leistung in der Form der Beendigung von CLS und gleichzeitiger Umschaltung der gesamten TAL auf den Wettbewerber gar nicht anbietet und somit von ihr auch kein entsprechendes Entgelt verlangt wird.

Schon der Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG (Entgelte eines Betreibers .. für") deutet darauf hin, dass sich eine Genehmigung nur auf durch den Betreiber verlangte Entgelte für tatsächlich erbrachte Zugangsleistungen beziehen kann. Das wird durch die Gesetzessystematik bestätigt. Denn in Fällen, in denen trotz - grundsätzlicher - Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG keine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG zustande kommt, ermächtigt § 25 TKG die Regulierungsbehörde, anstelle der fehlenden Vereinbarung eine Zugangsanordnung zu erlassen. Gegenstand einer solchen Anordnung können alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein (§ 25 Abs. 5 Satz 1 TKG). Daraus folgt, dass eine Entgeltgenehmigung - § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG spricht im Übrigen von festzulegenden" Entgelten - für nicht angebotene Leistungen nur dann in Betracht kommt, wenn diese vorher, über die allgemeine Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG hinaus, konkret auferlegt worden sind. Eine grundsätzlich ähnliche Vorgehensweise sieht das Gesetz in den Fällen vor, in denen bezüglich der nicht angebotenen Leistung eine allgemeine Nachfrage besteht. Auch dann kann die Bundesnetzagentur nicht einfach ein entsprechendes Entgelt genehmigen. Vielmehr muss sie gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 TKG den Betreiber ebenfalls vorher in einem besonderen Verfahren dazu auffordern, die Leistung mit konkreten Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen einschließlich der Entgelte durch Aufnahme in ihr Standardangebot anzubieten.

Unabhängig davon, dass es an einer genehmigungsfähigen Leistung fehlt, verstößt die Entgeltgenehmigung auch gegen § 31 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 2 TKG. Danach sind genehmigungsbedürftige Entgelte für Zugangsleistungen des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, der Regulierungsbehörde einschließlich aller zur Genehmigungserteilung erforderlichen Unterlagen vor dem beabsichtigten Inkrafttreten vorzulegen (§ 31 Abs. 5 Satz 1 TKG). Die Regulierungsbehörde kann zur Stellung von Entgeltgenehmigungsanträgen auffordern (§ 31 Abs. 6 Satz 1 TKG). Wird der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang Folge geleistet, leitet die Regulierungsbehörde ein Verfahren von Amts wegen ein (§ 31 Abs. 6 Satz 2 TKG).

Weder der Wortlaut, noch die Entstehungsgeschichte, noch die Gesetzessystematik noch der Sinn und Zweck dieser Bestimmungen sprechen für die Auffassung der Beklagten, das Antragserfordernis beschränke sich auf die Einleitung des Genehmigungsverfahrens als solches. Vielmehr ist davon auszugehen, das dieses Erfordernis alle zu genehmigenden Entgelte betrifft. Das ergibt sich schon daraus, dass sich die materielle Entgeltprüfung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG auf jedes einzelne Entgelt" bezieht und somit auch die mit dem Entgeltantrag vorzulegenden Kostenunterlagen prüfungsfähige Angaben über jedes Entgelt enthalten müssen. So werden beispielsweise die in § 33 Abs. 1 Nr. 3 TKG genannten Angaben über Umsatz, Absatzmengen und Entwicklung der Nachfragerstrukturen ausdrücklich für die beantragte(n) Dienstleistung" gefordert. Abgesehen davon soll mit dem Antragserfordernis erreicht werden, dass der Leistungserbringer soweit wie möglich Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe der genehmigten Entgelte behält,

so zur vergleichbaren Regelung des § 28 TKG a.F.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001, 1399.

Dieser Zweck würde verfehlt, wenn die Regulierungsbehörde ohne weiteres von Amts wegen eine Entgeltgenehmigung aussprechen könnte.

Der Einwand der Bundesnetzagentur, das umstrittene Entgelt beruhe lediglich auf einer Differenzierung, welche nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 2 TKG geboten sei, verfängt nicht. Zum einen änderte auch die Annahme einer Entgeltdifferenzierung nichts daran, dass für die in Rede stehende Genehmigungsvariante von der Klägerin ausdrücklich kein Antrag gestellt wurde. Zum anderen geht es hier auch nicht nur um eine bloße Streichung von einzelnen - aus Sicht der Bundesnetzagentur - ineffizienten Kostenpositionen aus den anderen Kündigungsentgelten. Vielmehr wird zusätzlich eine bestimmte, bislang nicht erbrachte Leistung, nämlich die Beendigung von CLS mit gleichzeitiger Umschaltung der gesamten TAL auf den Wettbewerber unterstellt. Diese Leistung stellt etwas Neues dar. Die Klägerin hat schon im Aussetzungsverfahren nachvollziehbar und unwidersprochen vorgetragen, infolge der unterschiedlichen Auftragsbearbeitungs- und Bestandsführungssysteme des Telefonanschlusses und der TAL - einerseits - und von CLS - andererseits - könnten die Kündigung von CLS und die Bereitstellung der TAL nicht ohne weiteres informationstechnisch verbunden werden. Vielmehr müsse dazu die Funktionalität in dem Auftragsbearbeitungs- und Bestandsführungssystem des Telefonanschlusses und der TAL um das Produkt CLS erweitert werden, damit eine automatisierte Bearbeitung zeitlich gekoppelt möglich werde. Hierzu seien jedoch erhebliche Programmierarbeiten notwendig, da in dem Auftragsbearbeitungs- und Bestandsführungssystem des Telefonanschlusses und der TAL Netzelemente, wie HVt-Port des Carriers, immer nur eine Leitungsschlüsselzahl enthalten sein könne.

Entgegen der Auffassung der Beklagten droht ohne das umstrittene Entgelt auch keine teilweise Doppelverrechnung. Denn aufgrund des CLS-Vertrags werden die CLS-Beendigung und die TAL-Bereitstellung von der Klägerin gerade nicht gleichzeitig, sondern getrennt vorgenommen, so dass auch die jeweils anfallenden tatsächlichen Kosten berücksichtigt werden.

Abgesehen davon spricht für die Antragsbedürftigkeit des umstrittenen Entgelts, dass sich diese Variante notwendigerweise auf die Kostenberechnung und - verteilung bei den beiden anderen Kündigungsentgelten ( Ziffern 1 b) a. und 1 b) b. ) auswirken muss und der Klägerin mit der Genehmigung etwas präsentiert wird, was sie - anders als bei eigener Antragstellung - nicht vorher selbst kalkulieren konnte.

Ein solches Vorgehen der Regulierungsbehörde wäre nur dann zulässig, wenn in Bezug auf die umstrittene Entgeltvariante die Voraussetzungen des § 31 Abs. 6 Satz 2 TKG für eine Genehmigung von Amts wegen vorlägen. Das ist aber mangels vorheriger Aufforderung zur Antragstellung nicht der Fall.

Die angegriffene Entgeltgenehmigung kann auch nicht in eine Entgeltanordnung nach § 25 Abs. 5 TKG oder in eine Standardangebotsverfügung nach § 23 Abs. 4 Sätze 1 und 5 TKG umgedeutet werden. Nach § 47 Abs. 1 VwVfG kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind. Diese Anforderungen sind nicht erfüllt.

Ein Verwaltungsakt nach § 25 Abs. 5 TKG, der sowohl die Verpflichtung zur Erbringung der Leistung als auch das entsprechende Entgelt anordnete, setzte gemäß § 25 Abs. 2 TKG das Scheitern einer Zugangsvereinbarung zwischen der Klägerin und dem Zugangsinteressenten sowie nach § 25 Abs. 3 TKG eine bestimmten formellen Anforderungen entsprechende vorherige Anrufung der Regulierungsbehörde voraus. Beides ist hier vor Erlass der umstrittenen Regelung nicht erfolgt.

Eine Verfügung nach § 23 Abs. 4 TKG mit der behördlichen Festlegung eines um die in Rede stehende Leistungsvariante und ein entsprechendes Entgelt ergänzten Standardangebots, könnte ebenfalls nicht in der geschehenen Verfahrensweise erlassen werden. Denn dafür fehlte es unter anderem an der vorherigen Ermittlung der allgemeinen Nachfrage gemäß § 23 Abs. 2 TKG sowie an der Aufforderung zur Vorlage eines Standardangebots nach § 23 Abs. 3 Satz 2 TKG.

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob die angegriffene Entgeltgenehmigung auch wegen Ineffizienz der von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegten Leistung rechtswidrig ist.

Schließlich ist die Klägerin infolge der Rechtswidrigkeit der Genehmigung auch in ihren Rechten verletzt ( § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die oben dargelegten Genehmigungsvoraussetzungen dienen zumindest auch den Interessen der Klägerin als Netzbetreiberin. Zwar ist sie aufgrund der Entgeltgenehmigung rechtlich nicht verpflichtet, die in Rede stehende Leistungsvariante zu erbringen. Denn dazu fehlt es - wie ausgeführt - an einer verbindlichen vorherigen Leistungsanordnung. Doch hat die Genehmigung für die Klägerin gleichwohl belastende Wirkung, da sie trotz ihrer Rechtswidrigkeit von der Regulierungsbehörde nach § 35 Abs. 6 TKG zu veröffentlichen ist und somit nicht nur bezüglich der Preises, sondern auch hinsichtlich der entsprechenden Kündigungsleistung verbindlichen Charakter suggeriert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.