Verwaltungsgericht Köln, 1 K 1312/05

Tatbestand:

Die Beigeladene ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der E. C. bzw. der E. C. U. und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Die Klägerin erbringt Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit. Dazu nutzt sie Übertragungswege der Beigeladenen, welche diese ihren Wettbewerbern als Carrierfestverbindungen (CFV) mit unterschiedlichen Übertragungsgeschwindigkeiten und Qualitätsparametern vermietet. Außerdem vermietet die Beigeladene anderen Wettbewerbern digitale Standardfestverbindungen (SFV).

Mit Beschluss vom 30. November 2004 ( ) gab die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (nunmehr: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen) - Regulierungsbehörde - der Beigeladenen unter Heranziehung von §§ 12 Abs. 2 Nr. 4, 21 Abs. 1 und 150 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190, - TKG 2004 - unter anderem auf, anderen Unternehmen bis zum Erlass einer auf Grund eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens erfolgten Regulierungsverfügung für die Märkte 13 und 14 der Marktempfehlung der EU- Kommission vom 11. Februar 2003, ABl. EG Nr. L 114/45, Zugang zu denjenigen Übertragungswegen zu gewähren, deren Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 25 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120, - TKG 1996 - der Genehmigungspflicht unterlegen haben. Die Entgelte für die solche Übertragungswege unterlägen daher auch weiterhin der Genehmigungspflicht. Die dagegen erhobene Klage der Beigeladenen nahm diese am 17. Mai 2005 insoweit zurück, als sie die Zugangsverpflichtung für CFV von 64 kbit/s sowie von 2, 34, 155 und 622 Mbit/s betraf; im Übrigen (Zugang zu digitalen SFV und zu CFV über 622 Mbit/s) hob das erkennende Gericht den Beschluss vom 30. November 2004 durch rechtskräftig gewordenes Urteil vom 04. Mai 2006 - 1 K 9190/04 - auf.

Mit Beschluss vom 27. Januar 2005 ( ) genehmigte die Regulierungsbehörde für die Zeit vom 01. April 2005 bis 01. November 2006 die Entgelte der Beigeladenen für digitale SFV und CFV, für den Comfort-Service (dSFV) und für die Express-Entstörung (CFV) gemäß den Anlagen 1 und 2 des Entgeltantrages der Beigeladenen vom 18. November 2004. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Die vorgelegten Kostennachweise seien nicht hinreichend aktuell. Eine alternative Überprüfung der Investitionswerte, etwa anhand eines analytischen Kostenmodells, sei im Entscheidungszeitpunkt nicht möglich. Unter diesen Umständen beruhe die Entgeltbeurteilung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG 2004 auf den Ergebnissen des aktuell erstellten internationalen Tarifvergleichs für Mietleitungen. Dieser sei entsprechend der ständigen Praxis der Vorjahre erneut auf der Basis des international anerkannten OECD-Warenkorbes aus 2000, der auf einen Korb definierter Leitungslängen abstelle, durchgeführt worden. In den Tarifvergleich seien die Incumbents aus 14 EU-Ländern, aus Island und Norwegen und aus fünf Teilstaaten der USA berücksichtigt. Im Ergebnis lägen die beantragten Entgelte für die einzelnen Bitraten durchgängig, zum Teil deutlich, unterhalb des internationalen Tarifniveaus.

Die Klägerin hat am 26. Februar 2005 hiergegen Klage erhoben.

Sie ist der Ansicht, die Genehmigungspflicht der CFV-Entgelte für Leitungen mit Bandbreiten von 64 Kbit/s bis 622 Mbit/s ergebe sich aus dem insoweit bestandskräftigen Bescheid der Regulierungsbehörde vom 30. November 2004, mit dem der Beigeladenen gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 eine vorläufige Zugangsverpflichtung sowie eine vorläufige Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt worden sei. Insoweit bleibe für eine Anwendung des alten Rechts nach § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 kein Raum. Dabei sei auch eine Entscheidung nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 eine neue Entscheidung nach Teil 2" im Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004, dessen Wortlaut insoweit keine Einschränkungen mache. Auch Sinn und Zweck erforderten keine abweichende Auslegung, da einer vorläufigen Anordnung während ihrer zeitlichen Geltung die gleiche Regelungswirkung wie einer Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1 TKG 2004 zukomme. Abweichendes ergebe sich auch nicht aus der Rechtsprechung des BVerwG. Die Regelungswirkung einer möglicherweise zwar rechtswidrigen, jedoch nicht nichtigen vorläufigen Anordnung nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 könne nicht außer Acht gelassen werden. Damit sei auch die Genehmigungsfähigkeit der in Rede stehenden Entgelte insoweit nach neuem Recht zu beurteilen. Lediglich hinsichtlich der CFV mit einer Bandbreite von 2,5 Gbit/s ergebe sich die Entgeltgenehmigungspflicht aus § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 in Verbindung mit dem TKG 1996. Auch insoweit seien - entgegen der Rechtsprechung des BVerwG - im Rahmen der Entgeltprüfung die Genehmigungsmaßstäbe dem neuen Recht zu entnehmen. Aber auch wenn man davon ausgehe, dass die Entgeltgenehmigung zu Unrecht auf das TKG 2004 gestützt worden sei, sei fraglich, ob die Vorgaben für eine Vergleichsmarktbetrachtung im alten und im neuen Recht derart unterschiedlich seien, dass die Genehmigung aufgehoben werden müsse. Sowohl nach altem als auch nach neuem Recht gelte der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Die Genehmigung von Entgelten allein auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung sei auch nach altem Recht zulässig gewesen, was durch §§ 35 Abs. 1 Satz 2, 31 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004, die auch bei der Auslegung des alten Rechts zu berücksichtigen seien, nunmehr klargestellt werde. Auch nach altem Recht habe die Erteilung einer Entgeltgenehmigung allein aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung im einfachen Ermessen der Behörde gestanden. Die Vorgaben für die Durchführung der Vergleichsmarktbetrachtung unterschieden sich im alten und neuen Telekommunikationsrecht nicht wesentlich. Insbesondere sei auch nach § 3 Abs. 3 TEntgV in der Praxis - trotz des abweichenden Wortlautes der Regelung - eine auf Kosten abstellende Vergleichsmarktbetrachtung mangels entsprechender Informationen nicht möglich gewesen. Des Weiteren hätten auch in eine Vergleichsmarktbetrachtung nach altem Recht der Regulierung unterfallende Märkte einbezogen werden können. Bei abweichender Sichtweise müsse der Regulierungsbehörde jedenfalls eine Ergänzung der Begründungserwägungen auf Grundlage des TKG1996 im laufenden Gerichtsverfahren möglich sein. In der Sache sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde sich unzulässigerweise allein auf eine reine Vergleichsmarktbetrachtung gestützt habe, obwohl eine Prüfung anhand der vorgelegten Kosteninformationen jedenfalls hinsichtlich der Kapitalverzinsung möglich gewesen wäre, eine Vergleichsmarktbetrachtung hinsichtlich der Leitungen mit 622 Mbit/s und 2,5 Gbit/s sowie der Leistung Express-Entstörung gänzlich unterblieben sei, die Vergleichsmarktbetrachtung fehlerhaft durchgeführt worden und das genehmigte Tarifsystem in mehreren Punkten missbräuchlich sei. Dies gelte auch bei Anwendung des alten Rechts.

Die Klägerin beantragt,

Ziffer 2 des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 27. Januar 2005 insoweit aufzuheben, als damit Entgelte für CFV und für die Express-Entstörung genehmigt werden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält - soweit die vorläufige Regulierungsverfügung vom 30. November 2004 Bestandskraft erlangt habe - die Genehmigungsvorschriften des TKG 2004 für einschlägig, da insoweit eine die vorherige Regulierung ersetzende Entscheidung im Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 vorliege. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung auf § 25 TKG 1996 hätte gestützt werden müssen, sei zu berücksichtigen, dass dann der gleiche Genehmigungstenor ergangen wäre. Insofern müsse das Verwaltungsgericht eine Umdeutung nach § 47 VwVfG vornehmen. Der Tarifvergleich, der der angefochtenen, nach TKG 2004 erlassenen Genehmigung zugrunde liege, sei nach den gleichen Prinzipien durchgeführt worden wie frühere nach TKG 1996 erstellte Tarifvergleiche in Mietleitungsverfahren.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entgeltgenehmigung für rechtmäßig. Soweit der Beschluss der Regulierungsbehörde vom 30. November 2004 bestandskräftig geworden sei, beurteilten sich die Entgelte nach TKG 2004. Diese Entscheidung nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 sei eine neue Entscheidung nach Teil 2" im Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004, der jede Entscheidung nach Teil 2 des TKG 2004 genügen lasse und nicht den Erlass einer Regulierungsverfügung nach § 13 TKG 2004 fordere. Der Beschluss vom 30. November 2004 habe den Übergangszeitraum beendet, sodass insoweit TKG 2004 und nicht TKG 1996 anwendbar sei. Anderes ergebe sich auch nicht aus der Rechtsprechung des BVerwG bzw. dem EG-Recht. Soweit auf die beantragten Entgelte das TKG 1996 Anwendung finde, sei die von der Regulierungsbehörde durchgeführte Vergleichsmarktbetrachtung ebenfalls rechtmäßig. Insbesondere sei nach § 3 Abs. 3 TEntgV auch eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung zulässig gewesen. Dies ergebe jedenfalls eine verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung. Die angefochtene Entgeltgenehmigung habe damit auf der Basis der von der Regulierungsbehörde angestellten Vergleichsmarktbetrachtung auch insoweit ergehen müssen, als auf sie altes Recht anwendbar sei. Soweit die Regulierungsbehörde eine unzutreffende Rechtsgrundlage gewählt habe, habe sich dies im Ergebnis nicht ausgewirkt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verfahrensakte 1 K 9190/04 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Beschluss der Regulierungsbehörde vom 27. Januar 2005 ist im angefochtenen Umfange rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Klägerin verfügt über die für die Zulässigkeit der Klage erforderliche Klagebefugnis, da sie geltend machen kann, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt zu sein, § 42 Abs. 2 VwGO. Dabei kommt es, abweichend von der bisherigen Rechtsprechung der Kammer und des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG)

so zum TKG 1996: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 -6 C 8.01-, BVerwGE 117, 93 (108,114),

nicht darauf an, ob die jeweils als verletzt gerügte Genehmigungsvorschrift auch dem Schutze des als Nichtadressat der Entgeltgenehmigung klagenden Wettbewerbers dient. Vielmehr ist ein solcher Drittkläger schon allein deshalb klagebefugt, weil sich eine dem Marktmächtigen erteilte Genehmigung auf das privatrechtliche Zusammenschaltungsverhältnis zwischen diesem und dem Kläger dahingehend auswirkt, dass der Zusammenschaltungspartner verpflichtet ist, an den Marktmächtigen das genehmigte Entgelt zu leisten. Denn die Genehmigung gestaltet unmittelbar das zwischen beiden bestehende privatrechtliche Vertragsverhältnis, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verletzt sein kann,

so: BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 -6 C 23.05-, Rn. 15, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2.

So liegen die Dinge hier im Hinblick auf die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehenden Verträge über die als Gewährung von Netzzugang zu beurteilende Bereitstellung von CFV sowie die jeweils zugehörige Express- Entstörung.

Dass mit dieser Betrachtungsweise der Kreis der klagebefugten Wettbewerber im Telekommunikationsrecht -nunmehr- weit gezogen wird, entspricht auch der gemeinschaftsrechtlichen Regelung des Art. 4 Abs. 1 Sätze 1 und 2 der Richtlinie 202/21/EG vom 07. März 2002, ABl. EG Nr. L 108 S. 33 (Rahmenrichtlinie). Danach sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle, die auch ein Gericht sein kann, Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann. Der Begriff betroffen" ist dahin auszulegen, dass darunter nicht nur ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt fällt, sondern auch mit einem solchen Unternehmen im Wettbewerb stehende Anbieter erfasst werden, die zwar nicht selbst Adressaten dieser Entscheidung sind, aber durch diese in ihren Rechten beeinträchtigt, d.h. potenziell" betroffen sind,

so: EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008, C-426/05 , Rn. 39 und 43 (CURIA, Rechtsprechung).

Die Klage ist auch begründet. Die angefochtene Entgeltgenehmigung findet in den von der Regulierungsbehörde angezogenen Vorschriften der §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG 2004 keine Rechtsgrundlage, da die Genehmigung nach den analog anzuwendenden Bestimmungen des TKG 1996 hätte beurteilt werden müssen (1). Die Genehmigung kann auch nicht vom Gericht nachträglich auf die Vorschriften des TKG 1996 und der Ausführungsbestimmungen der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung vom 01. Oktober 1996, BGBl I S. 1492, - TEntgV - gestützt werden (2).

1. Die §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG 2004 waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses (27. Januar 2005) nicht anwendbar.

Zwar ist das TKG 2004 seit dem 26. Juni 2004 in Kraft, § 152 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Doch gilt für die sich mit der Marktregulierung befassenden Bestimmungen des Teils 2 dieses Gesetzes insoweit etwas anderes, als darauf gestützte Entscheidungen den Abschluss des Marktanalyseverfahrens nach § 11 TKG 2004 voraussetzen,

so: BVerwG, Urteil vom 17. Mai 2006 -6 C 14.05-, BVerwGE 126, 74 (89/90), Rn. 48 und 49; Beschluss vom 30. August 2006 -6 C 18.05-, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 2, Rn.17.

Denn nach § 9 Abs. 1 TKG 2004 unterliegen der Marktregulierung - nur - solche Märkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 vorliegen und für die eine Marktanalyse nach § 11 ergeben hat", dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Das der Regulierungsbehörde nach dem TKG 2004 zum Zwecke der Marktregulierung zur Verfügung gestellte Eingriffsinstrumentarium bildet somit ein in sich geschlossenes System, das auf dem Ergebnis eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens aufbaut. Dies schließt die Anwendung der neuen Regulierungsinstrumente im Übergangszeitraum vor der erstmaligen Durchführung dieser Verfahren aus,

so: BVerwG, Beschluss vom 18. April 2007 -6 C 21.06-, Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 1, Rn. 32; Urteil vom 19. September 2007 -6 C 34.06-, amtl. Abdruck Rn. 10.

Das wird bestätigt durch die von der Regulierungsbehörde angezogene Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Danach unterliegen - vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen nachfolgenden Absätze - Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für nach § 21" auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde nach Maßgabe des § 31 TKG 2004. Zugangsleistungen nach § 21" werden aber gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 aufgrund einer Marktanalyse nach § 11" in der Form einer Regulierungsverfügung auferlegt. Dafür reicht auch nicht aus, dass der Betreiber über beträchtliche Marktmacht tatsächlich verfügt. Vielmehr muss diese Marktmacht nach § 13 Abs. 3 TKG 2004 als Ergebnis der Verfahren nach den §§ 10 und 11" festgelegt (§ 132 Abs. 4 Satz 2 TKG 2004) werden und zusammen mit der Regulierungsverfügung als einheitlicher Verwaltungsakt ergehen. Diese Voraussetzungen waren im hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht erfüllt; sie lagen erst aufgrund der unter dem 14. November 2007 veröffentlichten Mitteilung Nr. 932/2007 der Regulierungsbehörde (ABl. BNetzA 2007, S. 4371) vor.

Etwas anderes folgt in Bezug auf den Zugang zu CFV 64 kbit/s bis 622 Mbit/s auch nicht aus dem bestandskräftigen Teil des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 30. November 2004. Denn dieser begründet keine Zugangsverpflichtung im oben genannten Sinne. Vielmehr ist der Verwaltungsakt auf § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 gestützt, wonach die Regulierungsbehörde unter dort näher genannten Dringlichkeitsvoraussetzungen angemessene vorläufige Maßnahmen erlassen kann, ohne das Verfahren nach § 12 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG 2004 einzuhalten. Auch wenn man wie die Beigeladene auf die Bestandskraft der Zugangsverpflichtung abstellt, ist diese vorläufige Maßnahme inhaltlich etwas anderes als eine Regulierungsverfügung nach § 21 TKG 2004. Das ergibt sich allein daraus, dass sie ausdrücklich nur bis zum Erlass einer auf Grund eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens erfolgten Regulierungsverfügung" beschlossen wurde.

Gegen die Anwendbarkeit der §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG 2004 spricht schließlich auch die Regelung des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Zwar bleiben danach die von der Regulierungsbehörde vor Inkrafttreten des TKG 2004 getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 ersetzt werden. Doch bedeutet dies nach der mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbaren

so: EuGH, Urteil vom 22. November 2007, C-262/06, (CURIA, Rechtsprechung)

Auffassung des BVerwG,

vgl. Beschluss vom 17. Mai 2006, a.a.O., Rn. 53; Beschluss vom 15. November 2006 -6 C 18.05-, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 2, Rn.20; Urteil vom 19.09.2007 -6 C 34.06-, amtl. Abdruck Rn. 16-,

der sich die Kammer unter Aufgabe ihrer bisherigen abweichenden Rechtsprechung anschließt, dass bis zur Ersetzung der Altverpflichtungen durch neue Entscheidungen nach Teil 2 des TKG 2004 nicht das neue, sondern das davor geltende Telekommunikationsrecht in der Fassung des TKG 1996 entsprechend anzuwenden ist.

Im maßgeblichen Zeitpunkt lag eine neue Entscheidung mit einer derartigen Ersetzungswirkung nicht vor. Entgegen der Auffassung der Beteiligten ist sie insbesondere nicht in dem auf § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 gestützten Beschluss der Regulierungsbehörde vom 30. November 2004 zu sehen. Nach dem Zweck dieser Vorschrift kann eine darauf gestützte Maßnahme nicht auf die Vermeidung von mit dem Rechtsübergang vom alten zum neuen Telekommunikationsrecht einhergehenden Regulierungslücken zielen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai , a.a.O., Rn. 52.

Denn wenn man mit der oben erwähnten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für den Übergangszeitraum von der entsprechenden Anwendbarkeit der Genehmigungsvorschriften des TKG 1996 ausgeht, kann sich eine Regulierungslücke erst gar nicht auftun. Wollte man demgegenüber bereits vorläufige Maßnahmen nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004 als ersetzende Entscheidungen im Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 ansehen, würden außerdem § 9 Abs. 1 TKG 2004 und das für die Anwendbarkeit des neuen Regulierungsrechts geltende generelle Erfordernis einer vorherigen förmlichen Marktanalyse nach § 11 TKG 2004 umgangen. Aufgrund des Beschlusses vom 30. November 2004 wäre dann nämlich das neue Recht anwendbar, obwohl die Voraussetzungen dafür nach der - nunmehr maßgeblichen Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts - gerade nicht vorliegen.

2) Die angegriffene Entgeltgenehmigung kann im vorliegenden Verfahren nicht nachträglich auf die analog anwendbaren Vorschriften der §§ 24 bis 27 TKG 1996 i.V.m. §§ 1 bis 3 TEntgV gestützt werden.

Zwar wäre das keine Umdeutung i.S.d. § 47 Abs. 1 VwVfG, da der Entscheidungssatz nicht geändert würde,

vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl., Rn 7 zu § 47.

Vielmehr handelte es sich um ein Nachschieben von Gründen in der Form des Auswechselns der Rechtsgrundlage, was unter anderem dann unzulässig ist, wenn der Verwaltungsakt dadurch in seinem Wesen verändert würde. Eine solche unzulässige Wesensänderung liegt bei Ermessensentscheidungen oder Verwaltungsakten mit Beurteilungsspielraum dann vor, wenn die Rechtsgrundlage wechselt,

vgl.: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Aufl., § 113, Rn. 64 und 67; Wolff, in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Großkommentar, 2. Aufl., Rn. 70, 81, 86 zu § 113

Letzteres wäre hier der Fall, wenn das Gericht die Entgeltgenehmigung mit den oben genannten Bestimmungen des alten Telekommunikationsrechts begründete.

Die Entgeltgenehmigungsvorschriften des alten und des neuen Telekommunikationsrechts enthalten Ermessensermächtigungen (vgl. § 2 Abs. 3 TEntgV und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004) und - hinsichtlich der Kostenorientierung - Beurteilungsspielräume,

vgl.: Schlussanträge des Generalanwalts vom 18. Juli 2007 - Rechtssache C-55/06 -, Rn. 50 (CURIA); VG Köln, Urteil vom 13. Februar 2003 -1 K 8003/98-, MMR 2003, 814.

Die jeweiligen materiellen Genehmigungsvorschriften unterscheiden sich wesentlich. Das gilt insbesondere für die zwischen den Beteiligten umstrittenen Vergleichsmarktbetrachtung. Das alte Recht enthält keine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage zur Genehmigung auf Vergleichsmarktbasis, falls die Kostenunterlagen - wie hier - nicht vollständig oder nicht aussagekräftig sind. Vielmehr steht dem § 3 Abs. 3 TEntgV entgegen. Dazu hat die Kammer mehrfach, unter anderem im rechtskräftigen Urteil vom 18. November 2004 -1 K 639/00-, ausgeführt:

Soweit in dieser Vorschrift eine Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich angesprochen wird, soll diese "im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1", und zwar "zusätzlich" erfolgen. Zweck dieser Betrachtung ist - lediglich - die Feststellung von Anhaltspunkten und Hilfsdaten

vgl.: Schuster/Stürmer in Beck`scher TKG- Kommentar, 2.Aufl., § 3 TEntgV Anh § 27, Rdn. 22; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 24 Rdn. 32

zur Ermittlung eines am Effizienzmaßstab ausgerichteten Kostenniveaus. Es handelt sich nach dieser Vorschrift somit lediglich um einen ergänzenden Prüfungsschritt

so auch: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 27 Anhang Rdn. 32 ,

der - wie der textliche und systematische Zusammenhang mit Absatz 1 zeigt - nur von Bedeutung sein kann, um die Aussagekraft der vorgelegten Kostennachweise auf Plausibilität hin beurteilen zu können. Wird aber - wie hier - die Prüfung der vorgelegten Kostennachweise nicht in einer für die Entscheidung verwertbaren Weise bis zu Ende durchgeführt, so erfolgt die Vergleichsmarktbetrachtung gerade nicht - nur - zusätzlich im Rahmen einer Kostennachweisprüfung. Vielmehr stellt sie dann abweichend von § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV die alleinige Beurteilungsgrundlage dar.

Mit dieser Praxis wird von vornherein auf die höhere Aussagekraft und den daraus folgenden regulatorischen Vorteil, den gerade eine konkrete Kostenprüfung im Vergleich zur bloßen Vergleichsmarktbetrachtung bietet, verzichtet und so ein - möglicherweise - nicht dem Ziel der Entgeltregulierung entsprechendes Genehmigungsniveau geschaffen und verstetigt. Denn die auf Vergleichsmärkten vorherrschenden Preise sind nicht notwendigerweise gleich mit denjenigen, welche sich bei strikter Kostenorientierung ergäben. So sind beispielsweise Vergleichsmärkte, in denen kein scharfer Preiswettbewerb herrscht, sondern in denen eine wettbewerbsanaloge kritische Hinterfragung von Kostenstrukturen noch nicht stattgefunden hat, in denen Ineffizienzen mit preisbildend sind oder in denen etwa von den Anbietern hohe Gewinnspannen im gemeinsamen Anbieterinteresse verteidigt werden, für eine rein kostenorientierte Entgeltbeurteilung, wie sie vom Telekommunikationsgesetz zur Sicherstellung eines funktionsfähigen Wettbewerbs und damit letztlich im Interesse des Endkunden allein gewollt ist, wenig geeignet,

vgl. auch zu den Schwächen des Vergleichsmarktkonzepts im Kartellrecht: Emmerich, Kartellrecht, 8.Aufl., S. 207-210.

Dagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, in der Begründung zu § 23 des TKG-Gesetzentwurfs

BT-Drs. 13/3609 S. 42/43: "Die Regulierungsbehörde kann sich bei dieser Prüfung sowohl der Kostenrechnungsdaten des Unternehmens bedienen, das den Genehmigungsantrag gestellt hat, als auch Informationen von vergleichbaren Märkten - Telekommunikationsmärkte, auf denen Wettbewerb zugelassen ist - heranziehen".

werde die Vergleichsmarktbetrachtung nicht als ergänzende, sondern als gleichrangige Prüfungsmethode genannt. Die Regelung in § 3 Abs. 3 TEntgV, der allein normative Kraft zukommt, weicht nämlich von dieser - bloßen - Entwurfsbegründung ab.

Daran hält die Kammer fest.

Demgegenüber enthält § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 für den Fall, dass die vorgelegten Kostenunterlagen für eine konkrete Kostenprüfung nicht ausreichen, nunmehr eine ausdrückliche Ermächtigung zur Genehmigung allein auf Vergleichsmarktbasis,

Schuster/Ruhle, in Beck`scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 35 Rn. 12, sprechen insoweit von einer wesentlichen Ergänzung zu § 3 Abs. 3 TEntgV

Ferner bietet § 3 Abs. 3 TEntgV für die Vergleichsmarktbetrachtung eine Soll- Ermächtigung, bei der auf Preise und Kosten" sowie auf die Verhältnisse auf Märkten im Wettbewerb" abzustellen ist. Demgegenüber ist § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG 2004 eine Kann-Vorschrift, in der als Vergleichsparameter nur Preise genannt werden und nach der dem Wettbewerb geöffnete", also auch regulierte Märkte Vergleichsgrundlage sind. Auch dies stellt eine konstitutive Erweiterung des alten Normbereichs dar,

vgl. Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 15/2316, S. 69 zu § 33 TKG-Regierungsentwurf: Das Vergleichsmarktprinzip ist bisher in § 3 Abs. 3 TEntgV geregelt; künftig sind auch ausdrücklich regulierte Märkte als potentielle Vergleichsmärkte zugelassen".

Wesentlich unterschiedlich sind ferner die Regelungen über die für die Entgelthöhe maßgebliche Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Während § 3 Abs. 2 TEntgV nur das Kriterium angemessen" enthält, normiert § 31 Abs. 4 TKG 2004 vier betriebs- und volkswirtschaftliche Themenfelder, die nunmehr bei der Beurteilung der Angemessenheit insbesondere" zu berücksichtigen sind.

Ein Nachschieben von Gründen durch das Gericht verbietet sich aber auch deshalb, weil dies - vergleichbar der Problematik der Herstellung der Spruchreife bei Verpflichtungsklagen - vom Gericht nicht zu leisten ist. Dazu hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

OVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2004 -13 A 1703/02-

überzeugend ausgeführt:

Erfordert eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, die langjährige und nicht nur momentane Kenntnisse und Bewertungen produktionstechnischer Abläufe im klagenden und in vergleichbaren anderen Unternehmen, des notwendigen Einsatzes von Material und Steuerungsprogrammen, betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge und interner Arbeitsprozesse, notwendiger Sach- und Personalkosten u.v.m. voraussetzt, ist das Verwaltungsgericht von der aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von Spruchreife befreit. Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis auch nicht unter Einschaltung von Gutachtern zu verschaffen.

Zwar liegt hier nicht der Fall der Verpflichtungsklage vor, doch begegnete im Rahmen der vorliegenden Anfechtungsklage die in Rede stehende Begründungsumstellung vergleichbaren Schwierigkeiten. Dabei ginge es nämlich nicht etwa um einen bloßen Austausch der Vorschriften, sondern erforderlich wäre eine vorherige ergebnisoffene Prüfung der einschlägigen Voraussetzungen des alten Telekommunikationsrechts. Bezeichnenderweise haben in der mündlichen Verhandlung selbst die anwesenden Beschlusskammermitglieder der Regulierungsbehörde eine solche Begründungsumstellung nicht vorgenommen.

Diese Umstellung kann schließlich nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte durch ihre Prozessvertreterin mit Schriftsatz vom 05. Februar 2008 hat vortragen lassen, auch unter Anwendung des § 25 TKG 1996 wäre der Genehmigungstenor wie geschehen ergangen. Zunächst handelt es sich dabei nur um eine hypothetische Erwägung. Ferner ist zu berücksichtigen, dass eine Entgeltgenehmigung - und damit auch deren Begründungsaustausch - gemäß § 73 TKG 1996 und § 132 TKG 2004 nur aufgrund eines Beschlusskammerentscheidung ergehen kann, bei der es sich um eine Kollegialentscheidung in einem förmlichen Verwaltungsverfahren handelt. Daraus folgt, dass dem bloßen Klagevortrag des Prozessvertreters der Beklagten keine das Regulierungsermessen der Beschlusskammer ersetzende Wirkung zukommt,

so: BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 -6 C 42.06-, amtl. Abdruck Rn.32.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 S. 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 Zivilprozessordnung.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004.