Verwaltungsgericht Köln, 19 L 329/08

Gründe

Der nach der einschränkenden, konkretisierenden Erklärung des Antragstellers noch zur Entscheidung des Gerichts gestellte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, dem Beigeladenen eine der dem Polizeipräsidium (PP) L. für den Monat März 2008 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zu übertragen, bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist,

ist zulässig und begründet.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf das Antragsbegehren des Antragstellers erfüllt. Ein Anordnungsgrund für die beantragte Unterlassungsanordnung ergibt sich daraus, dass das PP L. ausweislich seines Besetzungsvorgangs beabsichtigt, den Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (Polizeihauptkommissar) zu befördern. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die von dem Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung geltend gemachten Rechte endgültig vereiteln, weil er in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung des Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen könnte.

Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein- Westfalen durch §§ 25 Abs. 6 Satz 1 und 7 Abs. 1 LBG NRW einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Der Antragsteller hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die angegriffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen glaubhaft gemacht, da diese Entscheidung nach dem gegenwärtigen Sachstand im Rahmen des Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegen den Leistungsgrundsatz verstößt. Aufgrund einer dem Anordnungsverfahren gemäßen Prüfung der Sach- und Rechtslage

- zum Prüfungsmaßstab vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633 -

erweist sich nämlich die angegriffene Auswahlentscheidung im Rahmen des Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als fehlerhaft.

Das PP L. ist im Ergebnis zu Unrecht jedenfalls bei der Anwendung von Hilfskriterien von einem Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen ausgegangen.

Die Kammer lässt es offen, ob das PP L. zutreffend von einem Qualifikationsgleichstand des Antragstellers und des Beigeladenen aufgrund der Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen ausgehen konnte.

Es spricht allerdings einiges dafür, dass das PP L. aufgrund der Ergebnisse der letzten dienstlichen Beurteilungen (für den Antragsteller vom 02. Dezember 2005 für den Zeitraum 01. Juni 2002 bis 30. September 2005; für den Beigeladenen vom 24. März 2006 für den Zeitraum 02. Januar 2003 bis 01. Oktober 2005) zutreffend von einem Qualifikationsgleichstand ausgegangen ist; insbesondere dürfte der Annahme eines solchen Gleichstandes nicht entgegen stehen, dass der Antragsteller in der für den vorgenannten Zeitraum erstellten dienstlichen Beurteilung vom 02. Dezember 2005 (noch) in einem Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO als Kriminalkommissar mit dem Gesamturteil "Die Leistung und Befähigung ... übertreffen die Anforderungen im besonderen Maße" (5 Punkte) beurteilt wurde, während der Beigeladene in der aktuellen Beurteilung vom 24. März 2006 (in der Fassung der Ergänzung vom 25. März 2008) bereits in einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO als Polizeioberkommissar mit dem Gesamturteil "Die Leistung und Befähigung ... entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte) beurteilt wurde. Die für den Antragsteller im Amt eines Kriminalkommissars erstellte dienstliche Beurteilung ist grundsätzlich obwohl in einem niedrigeren Statusamt als die für den Beigeladenen erstellt mit jener vergleichbar und wegen der im Anschluss daran erfolgten Beförderung des Antragstellers zum Kriminaloberkommissar nicht "verbraucht";

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05. Dezember 2007 - 6 B 1787/07 - (juris).

Auch dürfte sich die wertende Einschätzung, dass ein Beurteilungsergebnis von "5 Punkten" im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO einem 3 - Punkte - Ergebnis im Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO entspricht, im Rahmen des dem Dienstherrn eingeräumten, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums halten, zumal das PP L. die gleiche Wertigkeit der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen damit begründet hat, dass nach einer Beförderung in der Regel die erstmalige Beurteilung im neuen Statusamt das Gesamtergebnis "3 Punkte" auch dann nicht übersteige, wenn zuvor im niedrigeren Statusamt eine Beurteilung mit "5 Punkten" erfolgt sei; zum Beurteilungsstichtag 01. Oktober 2005 seien immerhin 75 v.H. der Beamten der Besoldungsgruppe A 10 BBesO, die zuvor im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO mit "5 Punkten" beurteilt worden seien, nunmehr in diesem höheren Statusamt nur mit "3 Punkten" bewertet worden.

Etwas Anderes ergibt sich nicht aus den vom Antragsteller vorgelegten Beschlüssen des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 16. April 2008 - 2 L 157/08 - und des Verwaltungsgerichts Münster vom 13. Mai 2008 - 4 L 63/08 - , 4 L 65/08 -, 4 L 66/08 -, da dort die von der Kreispolizeibehörde angenommene Wertigkeit, dass eine Beurteilung im Statusamt A 9 BBesO mit "5 Punkten" schlechter sei als eine Beurteilung im Statusamt A 10 BBesO mit "3 Punkten", als nicht hinreichend begründet gewürdigt worden war.

Darüber hinaus spricht einiges dafür, dass die vom PP L. vorgenommene "inhaltliche Ausschöpfung" der aktuellen dienstlichen Beurteilungen aufgrund einer Gegenüberstellung der sog. Wertesumme (als Summe der Punktwerte der Hauptmerkmale) ebenfalls zu einem Gleichstand des Antragstellers (Wertesumme 15 im Amt A 9 BBesO) und des Beigeladenen (Wertesumme 10 im Amt A 10 BBesO) führen konnte.

Soweit das PP L. davon abgesehen hat, in einen Qualifikationsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen auch die diesen erteilten Vorbeurteilungen einzubeziehen, erscheint dies jedenfalls mit der in der vom PP L. herausgegebenen allgemeinen Information "Zukünftige Beförderungsentscheidungen von A 9 nach A 10 / von A 10 nach A 11" gegebenen Begründung, dass auf eine Heranziehung von Vorbeurteilungen dann verzichtet werde, wenn diese Vorbeurteilungen in unterschiedlichen, nämlich getrennten säulenspezifischen Vergleichsgruppen zu verschiedenen Beurteilungsstichtagen erstellt worden seien, im Rahmen des dem Dienstherrn bei der Auswertung früherer Beurteilungen zustehenden Entscheidungsspielraums vertretbar;

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Juli 2004 - 6 B 1229/04 - juris - und vom 20. Mai 2008 - 6 B 464/08 - - www.nrwe.de -.

Dies alles bedarf jedoch im Ergebnis keiner abschließenden Entscheidung.

Auch wenn mit dem Antragsgegner davon ausgegangen werden könnte, dass aufgrund der aktuellen dienstlichen Beurteilungen und unter Berücksichtigung ihrer inhaltlichen Ausschöpfung ohne Blick auf Vorbeurteilungen ein Qualifikationsgleichstand zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen anzunehmen wäre, verletzt die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des PP L. den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil eine Bevorzugung des Beigeladenen aufgrund von Hilfskriterien nicht plausibel ist.

Bei im wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten um eine Beförderungsstelle ist es in das pflichtgemäße, dabei grundsätzlich weite Ermessen des Dienstherrn gestellt, welchen zusätzlichen (sachlichen) Gesichtspunkten - den sog. Hilfskriterien - er bei seiner Entscheidung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Dieses Ermessen ist allerdings nicht schrankenlos. Zwar gibt es unter den (rechtlich bedenkenfreien) Hilfskriterien keine starre Reihenfolge, an die der Dienstherr gebunden wäre. Jedoch darf zum einen durch das gewählte Auswahlkriterium der zwingend zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese als Prinzip nicht in Frage gestellt werden.

vgl. z. B. OVG NRW, Beschluss vom 14.8.2001 - 1 B 175/01 -, DÖD 2001, 312 = DRiZ 2004, 210, m.w.N..

Zum anderen erfährt das Ermessen des Dienstherrn in diesem Zusammenhang Grenzen durch die gebotene Beachtung des Willkürverbots aus Art. 3 Abs. 1 GG, insbesondere darf der Dienstherr von den zur Verfügung stehenden Hilfskriterien nicht "nach Belieben" alternativ Gebrauch machen;

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 04. Juni 2008 - 6 B 728/08 - (juris); vom 21. März 2006 - 6 B 228/06 -, ZBR 2006, 310 = RiA 2006, 274; vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, NWVBl. 2002, 236 = IÖD 2002, 147 (ständige Rechtsprechung).

Es mag zwar nicht sachwidrig sein, mehrere Hilfskriterien - wie das PP L. - in einer "Gesamtschau" zusammen zu fassen und zu würdigen; dies soll vorliegend dazu dienen, einer möglichen, vom PP L. angenommenen Besserstellung der Beamten der sog. I. Säule durch ein ausschließliches Abstellen auf das Beförderungsdienstalter als Hilfskriterium entgegen zu wirken. Soweit das PP L. allerdings bei den einzelnen Hilfskriterien "Anstellungsdatum", "Fachprüfungsnote" und "Beförderungsdienstalter" für die beiden Säulen I und II unterschiedliche Voraussetzungen bestimmt hat, um sodann einzelne Daten in einer wertenden Gegenüberstellung mit einem Punktwert zu versehen, ist dieses Verfahren nicht mehr transparent und nicht mehr durch sachliche Gründe gerechtfertigt, mithin willkürlich.

Es unterliegt bereits erheblichen Zweifeln, ob es noch mit dem vom Innenministerium NRW in dem vom Antragsgegner zitierten Erlass vom 10. August 2005 - Aufgabe eines säulendifferenzierten Systems bei Beurteilung und Beförderung - vereinbar ist, im Rahmen der bei einer Beförderungsentscheidung heranzuziehenden Hilfskriterien noch zwischen Angehörigen der Säule I und II zu differenzieren.

Jedenfalls ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen bei dem Hilfskriterium "Anstellungsdatum" für die Angehörigen der Säule I die Anstellung im mittleren Dienst, für die Angehörigen der Säule II hingegen die (endgültige) Ernennung zum "Kommissar" maßgebend sein soll. Unabhängig davon, dass es nicht möglich erscheint, unter der Überschrift eines Hilfskriteriums (hier: Anstellungsdatum) für zwei Gruppen zu differenzieren und unterschiedliche Voraussetzungen vorzugeben, mag zwar der vom PP L. zur Begründung angeführte Umstand, mit der Berücksichtigung des Anstellungsdatums im mittleren Dienst bei den Angehörigen der Säule I die im Dienst bislang erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten zu würdigen, grundsätzlich tragfähig sein; dieser Umstand war aber bereits im Rahmen der dienstlichen Beurteilung zu berücksichtigen, bei der - erstmals zum Stichtag 01. Oktober 2005 - eine einzige Vergleichsgruppe aus Beamten der Säule I und II zu bilden war und die Beurteiler im Ergebnis zu bewerten hatten, ob und inwieweit der durch die Ablegung der zweiten Fachprüfung nachgewiesene Qualifikationsvorsprung (Säule II) durch im Dienst erworbene Kenntnisse und Fähigkeiten (Säule I) ausgeglichen werden konnte. Aus welchen Gründen bei der Anwendung von Hilfskriterien nochmals in diese Abwägung eingetreten werden sollte, wird nicht deutlich. Darüber hinaus ist in keiner Weise durch sachliche Gründe plausibel gemacht und daher auch nicht mehr von dem dem Dienstherrn einzuräumenden Beurteilungsspielraum gedeckt, aus welchen Gründen derselbe Punktwert einem bestimmten Datum (Zeitraum) einer Anstellung im mittleren Dienst bei den Angehörigen der Säule I dem Datum einer (endgültigen) Ernennung zum Kommissar bei der Säule II entspricht.

Letztere Erwägung gilt in gleicher Weise für die weiteren Hilfskriterien "Fachprüfungsnote" und "Beförderungsdienstalter". Auch insoweit ist in keiner Weise erkennbar, mit welcher Begründung ein gleicher Punktwert unterschiedlichen Fachprüfungsnoten bzw. Daten der letzten Beförderung - jeweils bei den Säulen I und II - zugeordnet wurde. Ein sachlich einleuchtender Grund für das tabellarisch festgelegte Zuordnungsverhältnis ist nicht aufgezeigt und auch nicht ersichtlich.

Unabhängig davon erschließt sich für die Kammer eine Säulendifferenzierung für das Hilfskriterium "Fachprüfungsnote" nicht; die Voraussetzungen für diese Fachprüfungen und die inhaltlichen Anforderungen an diese sind so unterschiedlich, dass sie mit ihren Noten in keiner Weise einer vergleichenden Betrachtung zugeführt werden können.

Die Kammer verkennt nicht, dass das vom PP L. angewandte System der Berücksichtigung von Hilfskriterien insbesondere mit der Personalvertretung erarbeitet und von ihr mitgetragen wird und zudem bei den Bediensteten Akzeptanz gefunden hat; eine rechtliche Überprüfung ergibt jedoch, dass der bei der Anwendung von Hilfskriterien zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese nicht mehr in hinreichender Weise berücksichtigt bzw. nicht mehr erkennbar ist, dass und inwieweit dieser Voraussetzung Rechnung getragen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.