Verwaltungsgericht Köln, 19 L 17/08

G r ü n d e :

Der sinngemäß gestellte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen (JMBl. NRW) Nr. 00 vom 00.00.0000 ausgeschriebene Stelle für eine(n) Justizamtsrat/-rätin für eine(n) Sachbearbeiter/in in Justizverwaltungssachen - zugleich ständ. Vertreter/in des Geschäftsleiters/der Geschäftsleiterin - bei dem Amtsgericht L. (A 12 BBesO) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nicht erneut entschieden hat,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Dem Antragsteller steht zwar ein Anordnungsgrund zur Seite, weil der Antragsgegner beabsichtigt, dem Beigeladenen die streitige Beförderungsstelle zu übertragen. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die mit einer Klage gegen die Nichtberücksichtigung im Beförderungsauswahlverfahren geltend zu machenden Rechte des Antragstellers endgültig vereiteln, denn er könnte in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung des Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen.

Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Nach dem geltenden Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 25 Abs. 6 Satz 1 und 7 Abs. 1 LBG NRW einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen.

Die Kammer vermag eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht festzustellen. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im Rahmen des hier relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus sonstigen Gründen ermessensfehlerhaft.

Der Präsident des Oberlandesgerichts (OLG) ist nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen Prüfung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage -

vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, S. 1633 -

in nicht zu beanstandender Weise von einem Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen ausgegangen.

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (vgl. § 104 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird -

vgl. OVG NRW; Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 - DÖD 2005, 11, ständige Rechtsprechung; BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1, vom 27. Februar 2003 -2 C 16.02 -, DÖD 2003, 2002 und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, IÖD 2004, 38.

Bewerber, die wie der Antragsteller als gänzlich freigestellte Mitglieder einer Personalvertretung nicht aktuell dienstlich beurteilt worden sind (und dies aus Rechtsgründen auch nicht werden können), sind unter Beachtung des § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG und des - unmittelbar für die Länder geltenden - § 107 BPersVG regelmäßig mit einem durch fiktive Laufbahnnachzeichnung ermittelten Leistungsstand bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen - vgl. näher OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 - m.w.N., juris; BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, Personalrat 1997, 533 (535).

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Auswahlentscheidung des Präsidenten des OLG vom 14. Dezember 2007 zu Gunsten des Beigeladenen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtlich bedenkenfrei. Der Präsident des OLG ist bei seiner Beförderungsentscheidung zu Recht davon ausgegangen, dass der Beigeladene gegenüber dem - als Personalratsvorsitzender vom Dienst freigestellten - Antragsteller einen Qualifikationsvorsprung aufweist, weil er bei der aus Anlass der Bewerbung um die streitige Beförderungsstelle erstellten dienstlichen Beurteilung vom 17. August 2007 im Vergleich zu der dem Antragsteller am 28. September 2007 aus demselben Anlass erteilten Personalnachweisung und Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs i.S.v. § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG" die jeweils bessere Leistungs- und Eignungsbewertung erhalten hat. Die Leistung und Fähigkeiten des Beigeladenen einerseits und dessen Eignung für das Beförderungsamt andererseits sind nämlich mit den Prädikaten gut - obere Grenze" und besonders geeignet - obere Grenze" bewertet worden. Demgegenüber lauten die dem Antragsteller zuerkannten Prädikate auf gut" und besonders geeignet - untere Grenze". Mit dieser im Rahmen der Binnendifferenzierung zulässigen Abstufung bringt der Antragsgegner einen aus seiner Sicht relevanten Unterschied hinsichtlich des Ergebnisses der Leistungs- und Eignungsbewertung zum Ausdruck.

Die hiergegen gerichteten Einwände des Antragstellers greifen nicht durch. Der Antragsteller rügt im Kern, die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, weil seine in den Quervergleich einbezogene aktuelle Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs, gegen die er Widerspruch erhoben hat, rechtsfehlerhaft sei. Dies vermag das Gericht nicht zu erkennen. Der Dienstherr darf bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamten auf das unvermeidliche Maß beschränken.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, Personalrat 1997, 533 (535).

Die fiktive Laufbahnnachzeichnung wird dem Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot gerecht, wenn sie den Werdegang des freigestellten Personalratsmitglieds wie den beruflichen Werdegang vergleichbarer Kollegen behandelt, die weder das Amt eines Personalratsmitglieds ausüben noch vom Dienst freigestellt sind. Dabei ist es sachgerecht, die letzte planmäßige Beurteilung nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Kollegen fortzuschreiben. Das bedeutet, dass von dem bei der letzten dienstlichen Beurteilung gezeigten konkreten Leistungsstand auszugehen und grundsätzlich anzunehmen ist, dass das freigestellte Personalratsmitglied auch weiterhin gleiche Leistungen erbracht hätte. Das sich danach ergebende Leistungsbild ist an der Leistungsentwicklung vergleichbarer Kollegen zu messen und entsprechend einzuordnen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 - m.w.N..

Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die für den Antragsteller anlässlich seiner Bewerbung um die im Justizministerialblatt vom 00.00.0000 ausgeschriebene Stelle eines Justizamtsrats/einer Justizamtsrätin für eine(n) Sachbearbeiter/-in in Justizverwaltungssachen - zugleich ständige(r) Vertreter(in) des Geschäftsleiters/der Geschäftsleiterin - bei dem Amtsgericht L. erstellte fiktive Laufbahnnachzeichnung vom 28. September 2007 voraussichtlich als rechtsfehlerfrei. Der Präsident des Amtsgerichts hat darin ausgeführt, er sei als Vergleichsgruppe zunächst von denjenigen 15 Justizamtmännern und Justizamtfrauen ausgegangen, die zum Zeitpunkt der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 7. Mai 1999 beim Amtsgericht beschäftigt und ebenso wie dieser mit gut" beurteilt gewesen seien. Von diesen 15 Bediensteten sei zwischenzeitlich lediglich dreien ein besseres Leistungsurteil als gut" - nämlich: gut - obere Grenze" - zuerkannt worden; drei weitere seien nicht mehr beim Amtsgericht tätig und könnten daher zum Vergleich nicht mehr herangezogen werden. Daraus ergebe sich, dass die Leistungen des im mittleren Bereich der Vergleichsgruppe einzuordnenden Antragstellers auch in der hier maßgeblichen Anlasslaufbahnnachzeichnung" weiterhin mit gut" fortzuschreiben seien. An einer förmlichen Übernachzeichnung" fehlt es zwar derzeit noch; der Präsident des OLG hat aber dadurch, dass er diese Nachzeichnung dem hier vorzunehmenden Qualifikationsvergleich zugrunde gelegt hat, zu erkennen gegeben, dass er ihr nicht entgegentritt. Die Sachgerechtigkeit der in der Nachzeichnung angestellten Überlegungen stellt der Antragsteller nicht durchgreifend in Frage. Die Bildung der (ursprünglichen) Vergleichsgruppe bewegt sich innerhalb des dem Antragsgegner zustehenden Ermessensspielraums. Der Antragsgegner war namentlich nicht gehalten, die Vergleichsgruppe über die zum Zeitpunkt der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers beim Amtsgericht L. tätigen Beamten hinaus auszuweiten und etwa auch das Landgericht oder gar den gesamten Landgerichtsbezirk mit einzubeziehen. Seine Einschätzung, dass dies mit einem unvertretbaren Verwaltungsaufwand - dessen Begrenzung nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein zulässiges Anliegen ist - verbunden gewesen wäre, ist nachvollziehbar. Auch die Nichtberücksichtigung derjenigen Beamten, die zwischenzeitlich nicht mehr beim Amtsgericht L. tätig sind, erscheint vertretbar, zumal es sich nur um wenige Beamte handelt und die verbleibende Vergleichsgruppe mit 12 Personen immer noch so groß ist, dass sie eine ausreichende Orientierungshilfe für die Fortschreibung der Leistungen des Antragstellers hergibt. Selbst wenn man dies aber anders beurteilte und unterstellte, dass die drei zwischenzeitlich versetzten Beamten zum Zeitpunkt der dem Antragsteller erteilten, hier maßgeblichen Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs in ihren neuen Dienststellen besser als mit gut" beurteilt waren, hätten immer noch lediglich 6 von 15 Personen der Vergleichsgruppe eine solche Leistungssteigerung zu verzeichnen. Sie stellte sich daher auch bei dieser Betrachtung (noch) als eine Ausnahme dar, für die nicht ersichtlich ist, dass der Antragsteller daran hätte teilhaben müssen. Ein freigestellter Beamter kann nämlich nicht verlangen, im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung von den herausragenden Leistungen einzelner Beamter seiner Vergleichsgruppe zu profitieren.

Vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2007 - 6 B 1155/07 - .

Unabhängig von dem Vorstehenden ist die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen aber jedenfalls deshalb rechtsfehlerfrei, weil der Präsident des OLG in nicht zu beanstandender Weise von einem relevanten Eignungsvorsprung des Beigeladenen ausgegangen ist. Bei der näheren Festlegung wie auch der Gewichtung der eignungsrelevanten Merkmale hat der Dienstherr einen weiten organisatorischen Gestaltungsspielraum, welcher einer gerichtlichen Prüfung weitestgehend entzogen ist. Der Präsident des OLG hat dem Beigeladenen im Rahmen des Eignungsvergleichs für die zu besetzende Stelle eines Justizamtsrats für einen Sachbearbeiter in Justizverwaltungssachen - zugleich ständiger Vertreter des Geschäftsleiters/der Geschäftsleiterin - bei dem Amtsgericht L. besondere Pluspunkte zugute gehalten, weil er über langjährige Erfahrungen in der Bearbeitung von Justizverwaltungsangelegenheiten in den verschiedensten Bereichen verfügt und darüber hinaus seit Jahren auch mit Geschäftsleitungsaufgaben betraut ist. Er hat dabei ausdrücklich nicht darauf abgestellt, dass dem Beigeladenen der entsprechende Dienstposten bereits seit einigen Monaten übertragen war und er sich dabei bewährt hatte, was für eine rechtlich bedenkliche, ohne Bestenauslese getroffene Vorauswahl sprechen könnte. Vielmehr leitet der Präsident des OLG die besondere Eignung des Beigeladenen für die ausgeschriebene, mit einem speziellen Zuschnitt versehene Stelle aus dessen bereits zuvor in langjähriger Praxis gewonnenen Verwaltungserfahrungen her. So war der Beigeladene bereits vor seiner im Dezember 2006 erfolgten Abordnung an das Amtsgericht am Landgericht jahrelang als Sachbearbeiter in der Verwaltung eingesetzt, mit Wirkung vom 1. November 2002 war er darüber hinaus zum weiteren ständigen Vertreter der Geschäftsleiterin bei dem Landgericht L. bestellt worden, und seit April 2003 war er Sachbearbeiter für die Personalangelegenheiten des einfachen und mittleren Dienstes bei dem Landgericht und den Amtsgerichten des Bezirks. In seiner aus Anlass der Abordnung durch den Präsidenten des Landgerichts erstellten Beurteilung vom 21. Dezember 2006 heißt es darüber hinaus: In alle ihm übertragenen Aufgaben der Personalverwaltung hat er sich schnell eingearbeitet und sich sehr fundierte Kenntnisse im Beamtenrecht und den weiteren maßgebenden Bestimmungen angeeignet. Auch in außergewöhnlichen Situationen - so z.B. bei einer dreiwöchigen alleinigen Vertretung des Geschäftsleiters - hat er sich bestens bewährt." Dass diese Kenntnisse und Erfahrungen dem Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle in besonderer Weise entsprechen und den Beigeladenen für eine derartige Verwaltungstätigkeit als geeigneter erscheinen lassen als den Antragsteller, der vor seiner Freistellung durchweg in der Rechtspflege tätig war und sich in die Verwaltungsaufgaben erst umfassend einarbeiten müsste, liegt auf der Hand. Diese Überlegungen stellen auch keine mit § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG und § 107 BPersVG unvereinbare Benachteiligung des Antragstellers als freigestelltem Personalratsvorsitzenden dar. Dass der Antragsteller nicht über derartige Eignungsvorteile verfügt, die hier einen am Grundsatz der Bestenauslese orientierten Vorsprung des Beigeladenen vor dem Antragsteller begründen, steht nicht in einem hinreichend erkennbaren Bezug zu seiner Personalratstätigkeit und der diesbezüglichen langjährigen Freistellung vom Dienst. Seine Nichtauswahl beruht letztlich nicht auf eigenen, dem geringen Umfang seiner Diensttätigkeit zuzuschreibenden Eignungsdefiziten, sondern darauf, dass der Beigeladene in besonderer Weise über einen fachlichen Verwendungsvorlauf verfügt, der ihm zugleich eine gegenüber anderen typischen Rechtspflegern hervorstechende langjährige Erfahrung im Bereich der Justizverwaltung mit dem entsprechend weitgreifenden Erfahrungswissen vermittelt hat -

vgl. zu einem ähnlichen Fall OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2006 - 1 B 1934/05 -, IÖD 2006, 214 ff..

Der Antragsgegner hätte daher selbst bei gleicher Leistungsbewertung auf die in Rede stehenden Eignungsvorteile des Beigeladenen ausschlaggebend abstellen können.

Auf die Frage, ob der Antragsteller mit Blick auf § 25 Abs. 3 Satz 1 LBG, § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO ohne eine - tatsächlich abzuleistende - Erprobung auf dem höherbewerteten Dienstposten überhaupt befördert werden könnte -

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - C 13/05 -, NVwZ 2007, 344 f.

kommt es hier nicht an. Sie würde sich erst und nur dann stellen, wenn dem Antragsteller im Rahmen der Bestenauslese der Zuschlag erteilt worden bzw. zu erteilen gewesen wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für er- stattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit kei- nem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestset- zung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.