1

G r ü n d e:

2

Der sinngemäße Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 3198/07 der Antragsteller gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 10.07.2007 zur „Errichtung einer Außengastronomie" auf dem Grundstück Gemarkung C. , Flur 00, Flurstück 000, T. 00 in C. anzuordnen,

4

ist nach § 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 80 Abs. 5 VwGO zulässig und begründet.

5

Das Gericht ordnet die nach § 212a Abs. 1 BauGB entfallende aufschiebende Wirkung von Nachbarwidersprüchen an, wenn das Interesse des Nachbarn, einstweilen zu verhindern, dass von der dem Bauherrn erteilten Baugenehmigung Gebrauch gemacht wird, das öffentliche Interesse und das Interesse des Bauherrn an der sofortigen Ausnutzbarkeit der Baugenehmigung überwiegt.

6

Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich in Bezug auf öffentliches Nachbarrecht konkrete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung und des Vorbescheides ergeben und die aufschiebende Wirkung der Widersprüche verhindert, dass durch Schaffung vollendeter Tatsachen die Durchsetzung eines nachbarlichen Abwehrrechts erheblich erschwert würde oder bei Ausführung der genehmigten Bauarbeiten auch die Duldung des vorübergehenden Zustandes für den Nachbarn unzumutbar wäre.

7

Voraussetzung eines Abwehrrechts des Nachbarn gegen das Vorhaben des Bauherrn ist, dass das Vorhaben in einer nicht durch einen rechtmäßigen Dispens ausräumbaren Weise gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind, und - sofern sich dies aus der nachbarschützenden Vorschrift ergibt - dass der Nachbar durch das Vorhaben tatsächlich spürbar beeinträchtigt wird. Ob das Vorhaben objektiv, d. h. hinsichtlich der Vorschriften, die nicht nachbarschützend sind, rechtmäßig ist, kann im Nachbarverfahren regelmäßig nicht berücksichtigt werden.

8

Nach der im Eilverfahren nach §§ 80a, 80 VwGO gebotenen summarischen Prüfung verstößt die streitige Baugenehmigung zu Lasten der Antragsteller gegen das nachbarschützende Gebot der Rücksichtnahme, denn es ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragsteller durch die genehmigte Außengastronomie Lärmbelästigungen ausgesetzt sind, die ihnen nicht zumutbar sind.

9

Welche Anforderungen das hier vom Tatbestandsmerkmal des Einfügens im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB umfasste Gebot der Rücksichtnahme begründet, hängt von den Umständen ab. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt, um so mehr kann er an Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und weniger abweisbar die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, um so weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Bei diesem Ansatz kommt es für die sachgerechte Beurteilung des Einzelfalls wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage der Dinge zuzumuten ist.

10

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.1993 - 4 C 5.93 -, BRS 55, Nr 168, m. w. N.

11

Nach dem Gutachten des Dr. Wohlfarth von November 2006 zu den Geräuschimmissionen in der Nachbarschaft, die der Antragsgegner zum Gegenstand der streitigen Baugenehmigung gemacht hat, laufen die Antragsteller Gefahr, werk-, sonn- und feiertags zwischen 11.00 Uhr und 24.00 Uhr einem von der Außengastronomie der Beigeladenen ausgehenden Lärmpegel (Beurteilungspegel) von 53,8 dB(A) ausgesetzt zu sein. Das brauchen die Antragsteller als Nachbarn jedenfalls in der Zeit von 22.00 Uhr bis 24.00 Uhr nicht hinzunehmen. Denn nach der TA-Lärm sind der Nachbarschaft in Mischgebieten während der Nachtstunden nur 45 dB(A) in der lautesten Nachtstunde zumutbar. 53,8 dB(A) sind nahezu das Achtfache von 45 dB(A). Zu Unrecht beruft sich der Gutachter auf die Ausnahmevorschrift des § 9 Abs. 2 Nr. 2 LImSchG NRW. Nach ihr gilt zwar für die Außengastronomie zwischen 22 Uhr und 24 Uhr nicht das Verbot des § 9 Abs. 1 LImSchG NRW von Betätigungen, welche die Nachtruhe zu stören geeignet sind. Diese Vorschrift betrifft - soweit dies im summarischen Verfahren zu überprüfen ist - aber nur die Frage, ob der Betrieb einer Außengastronomie in den Nachtstunden überhaupt (objektiv-rechtlich) zulässig ist. Die davon zu unterscheidende Frage, welche Lärmimmissionen ein Nachbar durch einen konkreten Betrieb der Außengastronomie hinzunehmen verpflichtet ist, beantwortet nicht das Landesimmissionsschutzgesetz, sondern das bundesrechtliche Rücksichtnahmegebot in § 34 Abs. 1 BauGB.

12

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Gaststättenbetrieb im Freien jedenfalls wegen des ungedämmt auf die Umgebung einwirkenden Lärms, den vornehmlich die besonders informationshaltigen menschlichen Laute der Gäste, aber auch das Klappern und Scheppern von Geschirr, Gläsern oder Besteck verursachen, ein hohes Störungspotential besitzt.

13

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21.08.1996 - 11 A 635/95 -.

14

Derartigen Lärm, der sich mit den Methoden der TA-Lärm nicht hinreichend zuverlässig beurteilen lässt,

15

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.03.2002 - 7 B 231/02 - .

16

brauchen die Antragsteller aller Voraussicht nach in den Nachtstunden nicht regelmäßig hinzunehmen.

17

Die von dem Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 22.08.2007 angeführte Entscheidung des OVG NRW vom 26.02.2003 ist hier nicht einschlägig. Sie ist nicht zu einer Außengastronomie ergangen, sondern zu einem gewöhnlichen Gewerbebetrieb (Rundholzsortieranlage). Auf solche Betriebe mit gleichförmigen Lärmquellen ist die TA-Lärm zugeschnitten, nicht aber auf Lärmquellen, deren Art und Intensität in erster Linie von menschlichem Verhalten unmittelbar bestimmt sind.

18

Zudem stimmen die Vorgaben des Gutachtens Dr. Wohlfarth nicht völlig mit dem überein, was der Beigeladenen durch die streitige Baugenehmigung genehmigt worden ist, so dass das Gutachten das durch die Baugenehmigung zugelassene Lärmpotential nicht zutreffend in die Berechnung einstellt. Denn der Betrieb der Beigeladenen soll nach den genehmigten Bauvorlagen als „Errichtung einer Außengastronomie", „Restaurantbetrieb im Bestand mit geplanter Außengastronomie" mit Betriebszeiten „an Werktagen" und „an Sonn- und Feiertagen" von 11.00 Uhr bis 24.00 Uhr zugelassen sein. Das Gutachten geht demgegenüber von Betriebszeiten von 11.30 Uhr bis 15.00 Uhr und 17.00 Uhr bis 24.00 Uhr aus. Der Verzicht des Gutachtens auf einen Impulszuschlag, weil „es sich bei der hier betrachteten Außengastronomie um ein ruhiges Gartenlokal handelt" (Nr. 3.2 des Gutachtens), ist kaum nachvollziehbar. Eine entsprechende Einschränkung der Betriebsart „Restaurant" findet sich in der Baugenehmigung nicht. Gegen ein reines gehobenes Speiselokal dürften zudem die Öffnungszeiten bis Mitternacht sprechen. Außerdem ist auf einem Foto bei den Verwaltungsvorgängen erkennbar, dass die Beigeladene ihre Außengastronomie als „Biergarten" mit einem Kranz an weißblauer Stange und mit einem Hinweis auf ein Bier aus München bewirbt.

19

Nur hingewiesen sei im Übrigen auf den Umstand, dass das Gutachten zwar die Grundlagen seiner Berechnungen angibt, ansonsten aber nur das Ergebnis zahlenmäßig präsentiert. Dadurch sind die Rechenschritte, die von den Grundlagen zu dem Ergebnis führen, nicht einfach nachvollziehbar. Die Kammer hat das bei Gutachten anderer Firmen schon anders gesehen.

20

Das Gericht hat erwogen, ob es zur Wahrung der Rechte der Antragsteller ausreicht, die Betriebszeiten für die Außengastronomie zu beschränken. Es hat im Rahmen seines Ermessens nach § 80 Abs. 5 VwGO von einer solchen Teillösung abgesehen, weil für die Beurteilung dessen, was den Antragstellern tagsüber und möglicherweise an Sonn- und Feiertagen an Lärm zumutbar ist, ein neues Gutachten mit Berücksichtigung der oben genannten kritikwürdigen Punkte und die Kenntnis der Örtlichkeit aufgrund einer Ortsbesichtigung im Hauptsacheverfahren erforderlich sein dürften.

21

Soweit die Antragsteller sich hingegen dadurch in ihren Rechten verletzt sehen, dass die Baugenehmigung vom 05.09.2005 und die hier streitgegenständliche Baugenehmigung vom 10.07.2007 die Anlieferung zur Gaststätte der Beigeladenen über das Grundstück der Antragsteller zulassen, würde den Antragstellern das Rechtsschutzbedürfnis für das vorliegende Eilverfahren fehlen. Denn die öffentlich-rechtliche Frage, ob die angefochtene Baugenehmigung - wie von den Antragstellern behauptet - wegen fehlender öffentlich-rechtlicher Sicherung der Erschließung im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW objektiv rechtswidrig ist, betrifft keine nachbarschützende Vorschrift des öffentlichen Rechts. Materiell dürfte das behauptete Abwehrrecht der Antragsteller von der rein zivilrechtlichen Frage abhängen, ob die unter dem 20.02.1993 bewilligte Grunddienstbarkeit zugunsten des Grundstücks der Beigeladenen nur ein Zufahrtsrecht im Zusammenhang mit dem Parkplatznutzungsrecht beinhaltet, oder ob die Antragsteller aufgrund der Dienstbarkeit auch die gewerbliche Anlieferung auf das Grundstück der Beigeladenen dulden müssen. Unabhängig davon kann der Antrag der Antragsteller auf Regelung der Vollziehung hinsichtlich der streitigen Baugenehmigung aber aus grundsätzlichen rechtlichen Gründen keinen Erfolg haben. Denn selbst wenn den Antragstellern durch die Baugenehmigung ein Notwegerecht zugunsten des Grundstücks der Beigeladenen aufgedrängt würde, bedürften sie zur Wahrung ihrer Rechte keiner Regelung der Vollziehung der streitigen Baugenehmigung. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass einem Nachbarn die Möglichkeit eingeräumt sein muss, die für den zivilrechtlichen Notwegeprozess maßgebliche Vorfrage, ob eine Baugenehmigung die öffentlich-rechtliche Erschließung eines fremden Grundstücks zu Unrecht über seinen Grundbesitz zulässt, vor den Verwaltungsgericht klären zu lassen. Der Nachbar darf sich gegen eine Baugenehmigung zur Wehr zu setzen, wenn er aufgrund dieser Baugenehmigung Gefahr läuft, erfolgreich auf die Einräumung eines Notwegerechts vom Bauherrn in Anspruch genommen zu werden.

22

Vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 26.03.1976, NJW 1976, 1987, sowie vom 04.06.1996, BRS 58, 524. Diese Gefahr besteht, weil in § 917 BGB, in dem das Notwegerecht geregelt ist, die Einräumung eines solchen Rechts u. a. davon abhänge, dass der Notweg zur "ordnungsgemäßen Benutzung" des Grundstücks notwendig sein müsse, für das es begehrt werde. Dem Nachbarn wiederum könne in einem zivilgerichtlichen Verfahren auf Einräumung eines Notwegerechts entgegengehalten werden, er müsse dieses Notwegerecht einräumen; denn der Bauherr nutze bei einer bestandskräftigen Baugenehmigung sein Grundstück "ordnungsgemäß". Denn die Baugenehmigung würde ohne die Anfechtung durch den Nachbarn auch für diesen unangreifbar. Um Bestandskraft und Unanfechtbarkeit der Baugenehmigung zu verhindern, muss der Nachbar erfolgreich gegen die Baugenehmigung vorgehen können. Um seine Rechte zu wahren, braucht der Nachbar allerdings gegen die Baugenehmigung nur in der Hauptsache, nicht jedoch auch im Eilverfahren vorzugehen. Denn die vorläufige Ausnutzbarkeit der Baugenehmigung beeinträchtigt seine zivilrechtliche Rechtsposition nicht. Dies ergibt sich aus einer Auslegung des Begriffs der "zur ordnungsgemäßen Benutzung notwendige(n) Verbindung" in § 917 Abs. 1 BGB. Eine "ordnungsgemäße Benutzung" im Sinne von § 917 Abs. 1 BGB liegt bei der Intensivierung einer bestehenden Nutzung für den hierdurch ausgelösten zusätzlichen Verkehr nur vor, wenn eine öffentlich-rechtlich dauerhaft gesicherte Berechtigung zur Nutzung des Grundstücks gegeben ist, d. h. wenn die Baugenehmigung auch gegenüber dem einwendenden Nachbarn in der Hauptsache bestandskräftig geworden ist. Dass der Bauherr berechtigt ist, die Baugenehmigung im Verhältnis zum einwendenden Nachbarn wegen § 212a BauGB vorübergehend auszunutzen, reicht hingegen schon deswegen nicht aus, weil für eine solche vorübergehende Nutzung die Einräumung eines Notwegerechts nicht im Sinne von § 917 Abs. 1 BGB als "notwendig" erscheint.

23

Vgl. zu diesem Punkt auch Palandt, Komm. zum BGB, 58. Aufl. § 917 Rn. 4 unter Bezugnahme auf BGH, WM 66,145: Vorübergehende außergewöhnliche Bedürfnisse reichen für die Einräumung eines Notwegerechtes nicht aus; ähnlich für den Fall eines Pachtvertrages: Soergel, Komm. zum BGB, 11. Aufl., Band 5, § 917 Rn. 5 unter Bezugnahme auf RGZ 79, 116, 119."

24

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3 VwGO.

25

Der Streitwert richtet sich nach § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.