Verwaltungsgericht Köln, 2 K 1999/06

Tatbestand

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks S. Straße 000 in Köln, das mit einem Mehrfamilienhaus bebaut ist.

Unter dem 23.9.2004 wandte sich der für das Grundstück zuständige Bezirksschornsteinfeger mit einer "Mängel-Meldung" an den Kläger und wies darauf hin, dass die Schornsteinzüge des Gebäudes in mangelhaftem Zustand seien. An zwei der Schornsteine müssten Schichten erneuert werden. Ein dritter, der Zweierschornsteinzug rechts, Straßenseite, sei "stark baufällig" und müsse erneuert werden. Um Beseitigung der Mängel bis zum 30.11.2004 werde gebeten. Der Kläger antwortete mit Schreiben vom 12.11.2004, für das erste Halbjahr 2005 sei eine Grundsanierung des Hauses einschließlich des Daches in Vorbereitung. Er bitte daher um Fristverlängerung bis zum 31.5.2005. Unter dem 23.11.2004 teilte der Bezirksschornsteinfeger mit, eine Fristverlängerung komme nicht in Betracht. Der Zweierschornsteinzug sei "in einem total desolaten Zustand". Die Steine lägen nur noch locker aufeinander. Durch Herabstürzen derselben im Falle von Sturm oder Vibration bestehe "für Passanten akute Lebensgefahr".

Am 2.2.2005 übersandte der Bezirksschornsteinfeger die vorstehend geschilderte Korrespondenz per Telefax an den Beklagten. Dieser wandte sich daraufhin mit einem als "Anhörung" bezeichneten Schreiben vom 2.3.2005 an den Kläger und teilte erneut die oben genannten Mängel der Schornsteinzüge mit. Hinsichtlich des Zweierschornsteinzuges rechts, Straßenseite, heißt es, der baufällige Zustand sei "unverzüglich zu sichern", lockere Steine seien zu entfernen. Der Kläger antwortete unter dem 29.3.2005, zwar habe sich Fugenmörtel gelöst; eine Absturzgefahr bestehe aber nicht. Zudem sei der Hofbereich aus äußerster Vorsorge gesperrt worden. Auch der Vorgartenbereich sei gesichert worden. In Kürze werde eine Grundsanierung des Daches erfolgen, in deren Rahmen die Schornsteinzüge vollständig entfernt würden. Er stehe für einen Ortstermin und auch telefonisch über sein Mobiltelefon zur Verfügung.

Der Beklagte forderte den Kläger daraufhin mit Schreiben vom 31.3.2005 auf, eine in dem Schreiben vom 29.3.2005 in Bezug genommene Anlage (Kostenangebot für die Dachsanierung), die diesem Schreiben nicht beigelegen hatte, nachzureichen. Das Schreiben des Beklagten vom 31.3.2005 lief am 12.4.2005 zurück, da der Kläger - so der Vermerk der Deutsche Post AG - "vorübergehend abwesend" war. Der Beklagte bat daraufhin am 12.4.2005 den Zeugen T. , einen Mitarbeiter des Bezirksschornsteinfegers, den derzeitigen Gefahrenzustand zu überprüfen. Mit Schreiben vom 13.4.2005, bei dem Beklagten eingegangen am 19.4.2005, teilte der Zeuge T. mit, der Zweierschornsteinzug rechts, Straßenseite, sei immer noch einsturzgefährdet. Sicherungsmaßnahmen seien weder für den Vorgarten- noch für den Hofbereich getroffen.

Am 26.4.2005 nahm offenbar ein Mitarbeiter des Beklagten das Gebäude in Augenschein und besprach anschließend mit dem Zeugen T. die Möglichkeit der Durchführung von Sicherungsmaßnahmen. Am 27.4.2005, gegen 9:35 Uhr, teilte der Bezirksschornsteinfeger laut Telefonvermerk mit, ihm sei das Abtragen der Steine "zu groß".

Am Morgen des 28.4.2005 verfügte der Mitarbeiter des Beklagten auf einem entsprechenden Formular einen "Soforteinsatz". Der linke Kamin sei bis auf festes Mauerwerk abzutragen. Lose Steine an den anderen Kaminen seien zu entfernen. Weiter findet sich die Bemerkung "Termin: Bis 03.05.2005". Diese Anordnung übermittelte der Beklagte am 28.4.2005, um 9:04 Uhr, per Telefax an die Firma I. Haus- Schornsteinbau. Anschließend versuchte der Beklagte, das Schreiben per Telefax auch an den Kläger zu übermitteln, was indes trotz Anwählens der von dem Kläger selbst angegebenen Nummer nicht gelang. Laut Vermerk in der Verwaltungsakte wurde der Kläger zudem "mehrmals vergeblich angerufen".

Die Firma I. Haus-Schornsteinbau führte am 2.5.2005 entsprechende Sicherungsmaßnahmen durch. Nachdem der Kläger die ihm gestellte Rechnung über 823,60 EUR nicht beglich, übersandte die Firma I. sie an den Beklagten.

Der Beklagte erließ daraufhin unter dem 14.7.2005 - zugestellt am 19.7.2005 - einen Leistungsbescheid, mit dem er den Kläger aufforderte, die Kosten für die erfolgte Ersatzvornahme im sofortigen Vollzug zu erstatten. Wegen der gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit habe der sofortige Vollzug der Sicherungsarbeiten angeordnet werden dürfen. Die Maßnahme sei notwendig gewesen, "um sicherzustellen, dass keine Gefahr unmittelbar oder in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit durch herabfallende lose Steine bzw. Einsturzgefahr des straßenseitigen Schornsteins eintreten" könne.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 16.8.2005, bei dem Beklagten eingegangen am 18.8.2005, Widerspruch ein, der von der Bezirksregierung Köln mit Widerspruchsbescheid vom 16.3.2006 zurückgewiesen wurde.

Am 14.4.2006 hat der Kläger Klage erhoben, zu deren Begründung er ausführt: Es habe bereits keine Gefahr bestanden, da die Standsicherheit der Schornsteine nicht gefährdet gewesen sei. Es habe auch keine Gefahr bestanden, dass lose Steine herabstürzen. Vor allem aber sei es möglich und angezeigt gewesen, zunächst eine Ordnungsverfügung gegen ihn zu erlassen. Ohne eine solche Ordnungsverfügung, die seine Handlungspflicht konkretisiert, habe für ihn keine Veranlassung zum Handeln bestanden. Angesichts des Zeitablaufs sei kein Grund dafür ersichtlich, warum der Beklagte im Wege des Sofortvollzuges habe handeln müssen.

Nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung zugesichert hat, dass er im Falle einer rechtskräftigen Aufhebung des Leistungsbescheides den gezahlten Betrag zurückerstatten werde, hat der Kläger erklärt, dass er an dem insoweit angekündigten Zahlungsantrag nicht mehr festhalte.

Der Kläger beantragt,

1. den Leistungsbescheid des Beklagten vom 14.7.2005 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Köln vom 16.3.2006 aufzuheben,

2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die angefochtenen Bescheide.

Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung von dem in der Klageschrift angekündigten Antrag auf Rückzahlung des entrichteten Betrages Abstand genommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet. Der Leistungsbescheid des Beklagten vom 14.7.2005 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Köln vom 16.3.2006 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 77 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) i.V.m. § 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 7 Kostenordnung zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz (KostO NRW). Danach sind Beträge, die bei der Ersatzvornahme an Beauftragte und an Hilfspersonen zu zahlen sind sowie Kosten, die der Vollzugsbehörde durch die Ersatzvornahme entstanden sind, vom Pflichtigen zu erstatten.

Dass der Leistungsbescheid ursprünglich schon wegen des Fehlens der gemäß 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW (VwVfG NRW) erforderlichen Anhörung rechtswidrig war, ist für die Entscheidung ohne Bedeutung. Dieser Fehler ist im Widerspruchsverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt worden.

Der Leistungsbescheid ist indes materiell rechtswidrig, weil ihm eine rechtswidrige Vollstreckungsmaßnahme zugrunde liegt. Der Beklagte ist vorliegend im Wege des Sofortvollzuges gemäß § 55 Abs. 2 VwVG tätig geworden, also unter Verzicht auf den Erlass einer Ordnungsverfügung. Der Sofortvollzug ist nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW zulässig, wenn er zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollzugsbehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt. Ob im Zeitpunkt des Einschreitens eine gegenwärtige Gefahr vorlag, wofür nach Auffassung der Kammer vieles spricht, kann letztlich offen bleiben. Denn jedenfalls war ein Handeln im Wege des Sofortvollzuges nicht zur Abwehr der Gefahr "notwendig".

Notwendig ist ein Handeln im Wege des Sofortvollzuges nur dann, wenn zur Abwehr der Gefahr ein Vorgehen im gestreckten Verfahren nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW nicht ausreicht. Besteht für die Behörde die Möglichkeit, im Wege des gestreckten Verfahrens vorzugehen, gegebenenfalls auch mittels mündlicher Ordnungsverfügung gemäß § 20 Abs. 1 S. 2 OBG NRW, unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und mittels kurzer Fristen, so muss sie davon Gebrauch machen. Denn der Sofortvollzug ist ein besonders schwerwiegender Eingriff, der im Interesse des rechtsstaatlichen Schutzes des Betroffenen auf besonders dringliche Ausnahmefälle begrenzt bleiben muss.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.12.1988 - 20 A 2659/87 -, mit weiteren Nachweisen; VG Köln, Urteil vom 18.2.2002 - 14 K 9016/98 - .

Gemessen an diesen Anforderungen waren die Voraussetzungen für ein Vorgehen im Wege des Sofortvollzuges vorliegend nicht gegeben.

Dabei stellt bereits das Geschehen vor dem 28.4.2005 die besondere Dringlichkeit des behördlichen Einschreitens in Frage. Der Beklagte hat trotz des Hinweises des Bezirksschornsteinfegers vom November 2004 auf eine "akute Le- bensgefahr" und trotz seines eigenen Schreibens vom 2.3.2005, in dem er eine "unverzügliche" Sicherung des Schornsteinzuges für erforderlich erklärt hatte, noch mehrere Wochen verstreichen lassen, nachdem der Kläger mit Schreiben vom 29.3.2005 deutlich gemacht hatte, dass er keine Maßnahmen zur Beseitigung der Gefahr ergreifen würde. Dass sich die Gefahrenlage bzw. die behördliche Einschätzung der Gefahrenlage Ende April in der Weise geändert hätte, dass nun plötzlich ein sofortiges Einschreiten notwendig erschien, ist weder vorgetragen worden noch ersichtlich.

Doch selbst wenn man das Geschehen vor dem 28.4.2005 ausblendet, lassen sich die Voraussetzungen des Sofortvollzuges nicht feststellen. Denn der Beklagte hat seine am Donnerstag, dem 28.4.2005, gegen 9 Uhr, getroffene Anordnung des Sofortvollzuges von vornherein mit dem Hinweis versehen, die Maßnahmen müssten bis Dienstag, den 3.5.2005, ausgeführt sein. Wenn es jedoch zur Gefahrenbeseitigung ausreichte, die Sicherungsmaßnahmen innerhalb eines Zeitraums von mehr als fünf Tagen zu ergreifen, so hätte auch die Möglichkeit bestanden, dies zunächst per Ordnungsverfügung dem Kläger aufzugeben, etwa mit der Auflage, bis Freitag, den 29.4.2005, morgens, die Auftragsbestätigung eines Fachunternehmens vorzulegen, in welcher die Durchführung der Maßnahmen bis Dienstag, den 3.5.2005 zugesagt wird. Wäre der Kläger einer solchen Verfügung nicht nachgekommen, hätte der Beklagte noch die Möglichkeit gehabt, am Freitag, dem 29.4.2005, oder auch am darauffolgenden Montag selbst ein entsprechendes Unternehmen zu beauftragen, falls er dem Kläger dies als Ersatzvornahme in einer solchen Ordnungsverfügung angedroht hätte, kürzeste Fristen gesetzt und die Ersatzvornahme unmittelbar nach Ablauf dieser festgesetzt hätte.

Der Einwand, dass der Kläger offenbar nicht erreichbar war, greift nicht durch. Abgesehen davon, dass der Beklagte den Kläger wohl erst zu erreichen versucht hat, nachdem er die Firma I. Haus-Schornsteinbau bereits beauftragt hatte, waren seine diesbezüglichen Bemühungen begrenzt. Lediglich zwei Versuche, den Kläger per Telefax zu erreichen, sind in der Akte dokumentiert, nämlich am 28.4.2005, gegen 9:20 Uhr. Der an gleicher Stelle zu findende Vermerk des Sachbearbeiters, dem zufolge er den Kläger "mehrmals vergeblich angerufen" habe, lässt offen, wann, wie oft und unter welcher Nummer er die Anrufversuche unternommen hat, ob er also etwa auch die von dem Kläger in seinem Schreiben vom 29.3.2005 angegebene Mobilfunk-Nummer angewählt hat. Nach alledem vermag das Gericht nicht festzustellen, dass der Kläger zum Zwecke des Erlasses einer schriftlichen oder mündlichen Ordnungsverfügung nicht hätte erreicht werden können.

Die Hinweise der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung auf die personelle Ausstattung in seiner Verwaltung und deren organisatorische Besonderheiten sind nachvollziehbar, können bei der Beantwortung der hier zur Entscheidung anstehenden Frage aber nicht zu Lasten des Bürgers berücksichtigt werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 S. 2 VwGO. Das Gericht hat davon abgesehen, den Kläger im Hinblick auf die Teil-Klagerücknahme an der Kostenlast zu beteiligen, da der betreffende Teil seines Begehrens als Annexantrag nach § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO den Streitwert und damit die anfallenden Kosten nicht erhöht hat.