Verwaltungsgericht Köln, 1 L 1997/06

Gründe:

Der Antrag,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin die im Genehmigungsbescheid der Antragsgegnerin vom 08. November 2006 ( ) genehmigten Verbindungsentgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Antragstellerin in Höhe von 0,1217 EUR/min. für den Zeitraum ab dem 30. August 2006 bis zur Entscheidung im Verfahren VG Köln 1 K 5158/06 vorläufig zu genehmigen,

ist zulässig, aber unbegründet.

Der Antrag ist statthaft. Zwar sieht § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG im Verfahren nach § 123 VwGO die Anordnung der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgeltes durch das Gericht selbst vor, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgeltes besteht. Die Kammer legt die Bestimmung jedoch einschränkend dahingehend aus, dass keine Anordnung einer Zahlung durch das Gericht selbst erfolgen darf, sondern lediglich eine Verpflichtung der Regu- lierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen höheren Entgeltgenehmigung in Be- tracht kommt,

vgl. Beschlüsse der Kammer vom 31. Oktober 2005 und 19. Dezember 2005 - 1 L 1586/05 - sowie vom 04. April 2006 - 1 L 2056/05 -.

Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung des geforderten höheren Entgeltes zusteht. Von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist dann auszugehen, wenn eine höhe- re Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines derartigen Anspruchs spricht, als für das Nichtbestehen des Anspruchs.

vgl. Beschluss der Kammer vom 18. Mai 2005 - 1 L 3263/04 -.

Dabei ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht im Hinblick auf den Umstand, dass das Gericht möglicherweise abschließend für den Leistungszeitraum bis zum Ergehen einer Hauptsachenentscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch entscheidet, die Prüfdichte im Eilverfahren zu erhöhen. Insbesondere ist im vorliegenden Eilverfahren für die Einholung von Sachverständigengutachten kein Raum (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2 und 294 Abs. 2 ZPO). Soweit die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsrechtliche Bedenken aufwerfen sollte, kann diesen gegebenenfalls im Klageverfahren nachgegangen werden.

Das Bestehen eines Anspruchs der Antragstellerin auf Genehmigung des von ihr beanspruchten höheren Verbindungsentgeltes für die Anrufzustellung in ihrem Mobilfunknetz in Höhe von 0,1217 EUR/min. (statt der genehmigten 0,11 EUR/min. bzw. 0,878 EUR/min.) ist nicht wahrscheinlicher als das Nichtbestehen dieses Anspruchs. Es ist vielmehr offen, ob ein derartiger Anspruch besteht.

Dabei ist zunächst die Genehmigungspflichtigkeit der in Rede stehenden Terminierungsentgelte derzeit zugrundezulegen. Diese ergibt sich aus der vollziehbaren (vgl. § 137 Abs. 1 TKG) Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA) vom 29. August 2006 ( ), in der die BNetzA die Entgelte der Antragstellerin für die Gewährung des Zugangs zu ihrem Mobilfunknetz - zeitlich uneingeschränkt - der Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen hat. Nach § 31 Abs. 1 TKG sind Entgelte, die - wie die vorliegend in Rede stehenden- nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsbedürftig sind, nur genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) nicht überschreiten. Da die der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrundeliegende, gegenüber der Antragstellerin ergangene Regulierungsverfügung - entsprechend der Gesetzeslage - keinerlei zeitliche Differenzierung hinsichtlich der Geltung des KeL-Maßstabes vorsieht, ist von dessen Anwendbarkeit für den gesamten Genehmigungszeitraum, mithin auch denjenigen vom 30. August bis 22. November 2006, auszugehen. Für eine Anwendbarkeit lediglich des Missbrauchsmaßstabes des § 28 TKG für den genannten Anfangszeitraum war kein Raum.

Hiervon ausgehend ist zunächst nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Ansatz der BNetzA, gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG ihre Entgeltentscheidung aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung zu treffen, fehlerhaft gewesen wäre. Nach der genannten Norm kann - soweit die der Behörde vorliegenden Kosteninformationen nicht ausreichen - die Entscheidung auf einer Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 (Vergleichsmarktbetrachtung) oder 2 (Kostenmodell) beruhen. Dass die vorgelegten Kosteninformationen nicht ausreichten, ist im angefochtenen Bescheid (Seiten 22 ff.) ausführlich begründet worden und wird von der Antragstellerin auch nicht substantiiert bestritten. Da ein Kostenmodell noch nicht vorlag, dürfte das Vorgehen anhand einer Vergleichsmarktbetrachtung im Ansatz nicht zu beanstanden sein.

Bei der in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vorgesehenen Vergleichsmarktmethode sind die Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen. Dabei sind nicht - wie im GWB - (nur) Märkte mit wirksamem Wettbewerb zu betrachten, sondern dem Wettbewerb geöffnete Märkte". Damit sind auch regulierte Märkte als potenzielle Vergleichsmärkte zugelassen.

vgl.: BT-Drs. 755/03, S. 95, Begründung zu § 33 des Regierungsentwurfs, der § 35 TKG entspricht.

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nur noch - anders als § 3 Abs. 3 TEntgV - auf Preise" abstellt. Dies bedeutet, dass sich ein Vergleichsmarktverfahren auf die auf den Märkten zu beobachtenden Preise und nicht auch auf Kosten stützen soll,

vgl. Schuster/Ruhle in: Beck´scher Kommentar zum TKG, 03. Auflage, § 35 Rdn. 18.

Es ist zunächst nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die von der BNetzA im Rahmen der von ihr durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung getroffene Länderauswahl rechtswidrig gewesen wäre. Insoweit hat die BNetzA die Länder Großbritannien, Frankreich, Italien, Spanien, Österreich, Belgien, Finnland, Griechenland, Irland und Schweden als Länder, in denen die Entgelte anhand von Kostenmodellen bzw. -nachweisen ermittelt worden sind, in den Vergleich einbezogen. Ausgeschieden hat sie zum einen diejenigen Länder, in denen die Terminierungsentgelte ihrerseits aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung festgelegt wurden, sowie die Niederlande, wo die einschlägige Regulierungsverfügung gerichtlich aufgehoben worden ist. Zum anderen sind die ost- und mitteleuropäischen Staaten nicht mit in die Länderauswahl eingeflossen.

Diese Vorgehensweise ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig gewesen. So spricht Vieles dafür, dass es sich bei den mittel- und osteuropäischen Staaten aufgrund ihrer erst relativ kurzen Mitgliedschaft in der EU nicht um im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vergleichbare Märkte handelt. Die Erwägung im streitgegenständlichen Bescheid, in den bewussten Staaten sei zwar der seit dem 01. Mai 2004 geltende Rechtsrahmen umgesetzt worden, dies habe aber noch nicht zu vergleichbaren Marktverhältnissen wie in den EU-15 Staaten geführt, ist jedenfalls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig. Gleiches gilt für das Vorgehen der BNetzA, diejenigen Länder nicht in die Länderauswahl einfließen zu lassen, in denen die Terminierungsentgelte ihrerseits aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung festgelegt worden sind. Insofern spricht Einiges für die Überlegung, dass die Ermittlung der KeL im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung besser durch die alleinige Berücksichtigung von Ländern, in denen die Entgelte kostenorientiert anhand von Kostenmodellen oder - nachweisen ermittelt werden, sichergestellt werden kann. Gegen eine Einbeziehung von Entgelten, die im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung ermittelt worden sind, mag auch sprechen, dass es hierdurch letztlich zu einem gegenseitigen Abschreiben der Regulierungsbehörden untereinander käme.

Des Weiteren spricht im vorliegenden summarischen Verfahren nicht Überwiegendes für eine Rechtswidrigkeit des von der BNetzA angewandten best- practice-Ansatzes. Die hiergegen von der Antragstellerin unter Berufung auf ein Urteil der Kammer vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 - geltend gemachten Bedenken sind jedenfalls nicht stichhaltig. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass die in dem genannten Urteil gemachten Ausführungen zur Maßgeblichkeit des höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises sich zur Missbrauchskontrolle eines nicht-marktmächtigen Unternehmens am Maßstab des § 28 TKG verhielten. Vorliegend steht indes eine Genehmigung der Vorleistungsentgelte eines Marktmächtigen, die nur bei Nichtüberschreitung der KeL im Sinne des § 31 TKG erteilt werden darf, in Rede. Entsprechend hat vorliegend das Vergleichsmarktverfahren der Bestimmung des kosteneffizienten Preises zu dienen, für dessen Ermittlung der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis nicht einschlägig sein kann. Die BNetzA hat zur Ermittlung des kosteneffizienten Preises das arithmetische Mittel der verglichenen Entgelte als sog. efficient frontier" errechnet. Im Folgenden wurde von denjenigen Entgelten, die auf oder unter dem Durchschnitt lagen, erneut das arithmetische Mittel gebildet. Mit den im vorliegenden summarischen Verfahren zu Gebote stehenden Erkenntnismitteln lässt sich nicht feststellen, dass diese von der BNetzA konkret gewählte Art der Durchschnittsbildung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig gewesen wäre. Hinzu kommt insofern, dass Einiges dafür sprechen mag, der BNetzA als mit besonderem Sachverstand ausgestatteter Fachbehörde hinsichtlich der Methode der Durchschnittsbildung zur Ermittlung des für KeL maßgeblichen Vergleichspreises einen Beurteilungsspielraum einzuräumen. Hierfür könnte sprechen, dass es insoweit an hinreichend bestimmten normativen Vorgaben fehlt und es hierfür keine breite, wissenschaftlich abgesicherte Erkenntnisgrundlage gibt. So ist es denkbar, beim Vergleich auf die - reine - best practice oder auf die average practice abzustellen; im Rahmen der average practice sind wiederum verschiedene Vorgehensweisen denkbar; so kann - außer der von der BNetzA vorliegend gewählten Verfahrensweise - etwa ein Durchschnitt der drei besten oder der drittbeste Preis als einschlägig erachtet werden,

vgl. Groebel/Seifert in: Berliner Kommentar zum TKG, § 35 Rdn. 22; Masing, Gutachten D zum 66. Deutschen Juristentag, 130 f.

Auch ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass bei der Entgeltfestlegung zugunsten der Antragstellerin ein höherer Sicherheitszuschlag als derjenige in Höhe von 5 % zu berücksichtigen war. Der Sicherheitszuschlag soll mögliche Unsicherheitsfaktoren bzw. Unterscheide zwischen den Vergleichsmärkten, insbesondere höhere unternehmensunabhängige Kosten auf dem geprüften Markt, ausgleichen. Bei der Auswahl der Vergleichsmärkte hat die BNetzA nach summarischer Prüfung bereits weitgehend die Vergleichbarkeit der Strukturen, insbesondere auch hinsichtlich der Penetrationsrate gemessen an Mobilfunkteilnehmer/Einwohner, berücksichtigt. Lediglich einen Faktor, nämlich die Anzahl der Basisstationen, konnte sie nicht zweifelsfrei feststellen. Unter diesen Umständen spricht jedenfalls keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Erforderlichkeit des von der Antragstellerin geforderten Sicherheitszuschlages von 10 %. Dem steht auch die Stellungnahme des Bundeskartellamtes vom 07. November 2006 entgegen, derzufolge ein Sicherheitszuschlag von 5 % jedenfalls ausreichend sei.

Schließlich ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die BNetzA verpflichtet war, der Antragstellerin einen Zuschlag für die von ihr aufgewendeten UMTS- Lizenzgebühren zu gewähren. Denn jedenfalls liefe eine solche Berücksichtigung von Kostenfaktoren - wie im streitgegenständlichen Bescheid ausgeführt - dem oben dargelegten Prinzip der Vergleichsmarktbetrachtung, demzufolge nur Preise - und nicht Kosten - zu vergleichen sind, zuwider.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, wobei die Hälfte des in Hauptsacheverfahren auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung nach der Rechtsprechung der Kammer anzusetzenden Wertes zugrundegelegt worden ist.

Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG unanfechtbar.