Verwaltungsgericht Köln, 18 L 1779/07

Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin und einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen Ziffern 1 bis 3 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 22.11.2007 anzuordnen,

hilfsweise im Wege einer gerichtlichen Zwischenregelung die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin und einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen Ziffern 1 bis 3 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 22.11.2007 bis zur Entscheidung des Gerichts über den Antrag anzuordnen,

hat insgesamt keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen den von der Antragstellerin angefochtenen Bescheid anordnen, wenn das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung des Bescheides überwiegt. Dies ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig erweist, da an der sofortigen Vollziehung rechtswidriger Bescheide ein überwiegendes öffentliches Interesse nicht bestehen kann. Die Frage der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes ist jedoch regelmäßig nur insoweit zu berücksichtigen als sie schon bei summarischer Überprüfung überschaubar ist. Eine abschließende rechtliche Überprüfung der angegriffenen Ordnungsverfügung ist nicht gefordert,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.8.2000 - 20 B 959/00 - m. w. N..

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil die Erfolgsaussichten in der Hauptsache derzeit zumindest offen sind und ein überwiegendes privates Interesse der Antragstellerin an einer Aussetzung der Vollziehung nicht besteht.

Die Rechtswidrigkeit der Verfügung vom 22.11.2007 kann bei der hier allein möglichen und summarischen Prüfung nicht festgestellt werden. Dies gilt sowohl hinsichtlich der formellen als auch hinsichtlich der materiellen Rechtmäßigkeit.

Soweit die Antragstellerin die fehlende Anhörung rügt, vermag die Kammer einen Anhörungsmangel nicht festzustellen. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin - nach deren eigenem Vorbringen - darauf hingewiesen, dass sie beabsichtige, Widerspruch gegen die Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen einzulegen. Dass die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang nicht auf jedes Detail der späteren Begründung des Bescheides vom 22.11.2007 hingewiesen hat, begründet jedenfalls keinen Anhörungsmangel, der bereits bei summarischer Prüfung festgestellt werden könnte.

Ebenso vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass die Antragsgegnerin der ihr obliegenden Begründungspflicht nicht nachgekommen wäre. Sie hat den angefochtenen Bescheid in seinen wesentlichen Aussagen vollständig begründet und sodann auf den Seiten 9 bis 36 des angegriffenen Bescheides vom 22.11.2007 einzelne Monita dargelegt und begründet. Damit hat sie ihrer Begründungspflicht vollständig genügt.

Schließlich ist der Bescheid auch nicht etwa unbestimmt. Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides ist nicht wegen fehlender Fristsetzung unbestimmt. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides aufgegeben, die NBS-DUSS unter Berücksichtigung der dargestellten Rechtsauffassung der Antragsgegnerin abzuändern und in der in § 4 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 10 Abs. 1 Eisenbahninfrastrukturbenutzungsverordnung vom 3.6.2005 (BGBl. I, S. 1566) (EIBV) vorgesehenen Form zu veröffentlichen. Dazu gehört auch die Einhaltung der in § 4 Abs. 4 und Abs. 5 EIBV einzuhaltenden Fristen, so dass sich die Fristsetzung unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und für die Antragstellerin unmittelbar nachvollziehbar ist. Da der Antragstellerin die maßgebliche Frist - nämlich der 14.12.2007 - wie sich aus der Antragsschrift ergibt, auch bekannt ist, besteht insoweit keine Unklarheit. Denn die Fristsetzung ist damit für die Antragstellerin jedenfalls unzweideutig bestimmbar.

Ferner ist der angefochtene Bescheid auch nicht insoweit unbestimmt als die Antragsgegnerin der Antragstellerin aufgegeben hat, die Nutzungsbedingungen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin neu zu fassen. Denn die Antragsgegnerin hat im Ansatz klare Vorgaben gemacht und klar erklärt, worum es ihr geht. Sie ist in diesem Zusammenhang nicht gehalten und möglicherweise auch gar nicht berechtigt, der Antragstellerin ganz konkrete Formulierungen vorzugeben, denn insoweit bleibt der Antragstellerin ein Gestaltungsspielraum. Die Vorgaben der Antragsgegnerin beziehen sich vor allem auf die Strukturänderung, die zum Ziel hat, ein kohärentes Regelwerk zu schaffen und nicht dieselben Gegenstände an verschiedenen Stellen in unterschiedlicher oder jedenfalls nicht völlig eindeutiger Weise mehrfach zu regeln.

Der angefochtene Bescheid erweist sich bei summarischer Prüfung auch nicht als materiell rechtswidrig. Das Hauptargument der Antragstellerin, dass nämlich das von der Antragsgegnerin herangezogene Transparenzgebot nicht Maßstab bei der Prüfung sein dürfe, ob ein diskriminierungsfreier Zugang zur Infrastruktur nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Allgemeines Eisenbahngesetz vom 27.12.1993 (BGBl. I, S. 2378, 2396), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8.11.2007 (BGBl. I. S. 2566) (AEG) i. V. m. § 3 Abs. 1 EIBV vorliege, greift zur Überzeugung der Kammer nicht durch. Dabei geht die Kammer davon aus, dass das gesamte Instrumentarium der Festlegung und Veröffentlichung von Nutzungsbedingungen nach § 4 EIBV i. V. m. § 10 EIBV dem Zweck dient, den Zugangsberechtigten ein klares Bild davon zu vermitteln, welche Leistungen zu welchen Preisen von den Infrastrukturunternehmen angeboten werden. Dies soll zum einen die Kontrolle ermöglichen, dass nicht bestimmte Zugangsberechtigte besser behandelt werden als andere. Zum anderen soll es aber auch den Zugangsberechtigten die Möglichkeit eröffnen die Angebote der Infrastrukturunternehmen auf einem Markt, auf dem diese - wie hier - nicht Monopolisten sind, mit den Angeboten anderer Anbieter zu vergleichen. In dem Maße, in dem ein Regelwerk intransparent ist, eröffnet es einerseits Spielräume für eine Ungleichbehandlung verschiedener Zugangsberechtigter und erschwert andererseits den Zugangsberechtigten den Preis-Leistungs-Vergleich. Vor diesem Hintergrund vermag die Kammer jedenfalls im Rahmen der summarischen Prüfung nicht zu erkennen, dass die Heranziehung des Maßstabes der Transparenz bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG erfüllt sind, rechtswidrig und die Frage der Transparenz allein der zivilrechtlichen Inhaltskontrolle vorbehalten wäre.

Soweit die Antragsgegnerin auf S. 9 bis 36 des angefochtenen Bescheides einzelne konkrete Regelungen beanstandet hat, vermag die Kammer bei der hier allein möglichen summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit dieser Beanstandungen nicht festzustellen. Die Beanstandungen erscheinen jedenfalls anhand der einschlägigen Rechtsgrundlagen nachvollziehbar. Dass sich jede dieser Beanstandungen bei einer Prüfung im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erwiese, ist im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht der Prüfungsmaßstab.

Die Kammer vermag ferner nicht festzustellen, dass die Antragstellerin das ihr eingeräumte Ermessen in rechtswidriger Weise ausgeübt hätte. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang rügt, die Antragsgegnerin hätte nicht gegen die Benutzungsbedingungen und deren Anlagen insgesamt Widerspruch erheben dürfen, ergibt sich auch daraus nicht eindeutig die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides. Vielmehr stellt sich die Forderung der Antragsgegnerin nach Schaffung eines kohärenten Regelwerkes im Kern als rechtmäßige Forderung dar. Dabei geht die Kammer davon aus, dass sich das Monitum der Antragsgegnerin nicht darauf richtet, dass ein Regelwerk mit Anlagen geschaffen werde, wie dies im Übrigen auch bei anderen Infrastrukturunternehmen der Fall ist. Vielmehr zielt die Beanstandung im Kern darauf, dass dieselben Gegenstände an verschiedenen Stellen in unterschiedlicher Weise und an teilweise systematisch nicht zu vermutenden Stellen geregelt sind. Dies wird etwa bei den Haftungsfragen deutlich, wo es einerseits das gesetzliche Haftungsrecht gibt, das subsidiär gilt. Daneben gibt es die Regelungen in Ziffer 6 der NBS-DUSS, die ihrerseits wiederum subsidiär gegenüber den Haftungsregelungen in Ziffer 5 der Anlage 2 zu den NBS-DUSS gelten. Diese doppelte Subsidiarität schafft Unklarheiten und steht damit der Schaffung eines transparenten Regelwerkes entgegen. Gleiches gilt etwa für die Fragen der Sicherheitsleistungen, die an ganz verschiedenen Stellen in dem Regelwerk aufgeführt sind und damit der Übersichtlichkeit des Regelwerkes schaden.

Da sich das Monitum der fehlenden Transparenz - wie von der Antragsgegnerin auf S. 4 unten bis S. 6 des angefochtenen Bescheides beispielhaft dargestellt - auf zahlreiche einzelne Textpassagen auswirkt und auch das gesamte Regelwerk betrifft, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass nicht allein die Änderung zahlreicher Passagen, sondern vielmehr eine vollständige Überarbeitung verlangt wurde.

Auch soweit die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin hätte als milderes Mittel allein gegen die Anlage 2 der NBS-DUSS Widerspruch erheben müssen, vermag die Kammer dies inhaltlich nicht nachzuvollziehen. Denn zum einen enthält die Anlage 2 eine Vielzahl von Spezialregelungen für die Antragstellerin, die dieser dann vollständig abgeschnitten gewesen wären. Damit hätte die Antragsgegnerin in der Sache sehr viel stärker in die Gestaltungsfreiheit der Antragstellerin eingegriffen als mit dem angefochtenen Bescheid. Zum anderen ist die Forderung nach Schaffung eines kohärenten Regelwerkes - wie dargestellt - bei summarischer Prüfung rechtlich nicht zu beanstanden.

Auch ansonsten ergeben sich gegen die von der Antragsgegnerin angestellten Ermessenserwägungen bei summarischer Prüfung keine durchgreifenden Bedenken.

Gleiches gilt auch für die Androhung des Zwangsgeldes. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Umsetzungsfrist für die Anordnung zu Ziffer 2 des Bescheides vom 22.11.2007 - wie dargelegt - eindeutig bestimmbar ist.

Die Interessenabwägung im Übrigen geht vorliegend ebenfalls nicht zugunsten der Antragstellerin aus. Dabei steht auf der einen Seite das öffentliche Interesse an der Schaffung der Voraussetzungen für einen diskriminierungsfreien Wettbewerb nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG bereits im Wege der Vorabprüfung nach § 14 e AEG. Dem steht das private Interesse der Antragstellerin gegenüber, ihre Benutzungsbedingungen nebst Anlagen in der von ihr vorgesehenen Form zum gesetzlich vorgesehenen Termin in Kraft zu setzen. Bei dieser Interessenabwägung ist zur Überzeugung der Kammer zum einen zu berücksichtigen, dass gegen die Benutzungsbedingungen in der von der Antragstellerin vorgelegten Form erhebliche rechtliche Bedenken bestehen. Zum anderen ist aber auch in die Erwägung einzustellen, dass die Antragstellerin die Gelegenheit gehabt hätte, die Benutzungsbedingungen entsprechend den Vorgaben der Antragsgegnerin in der Zeit vom 22.11.2007 bis zum 13.12.2007 zu überarbeiten und sodann fristgerecht zum 14.12.2007 zu veröffentlichen. Der der Antragstellerin zur Verfügung stehende Zeitraum von ca. drei Wochen war zwar zugegebenermaßen knapp; dass die angeordnete Umgestaltung der Antragstellerin nicht möglich gewesen wäre, vermag die Kammer indes nicht zu erkennen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es nicht darum gegangen wäre, etwa externen Sachverstand heranzuziehen oder eine weitere Abstimmung herbeizuführen. Vielmehr wäre allein eine juristische Umformulierungsarbeit zu leisten gewesen. Sofern die Antragstellerin die Zeit vom 22.11.2007 bis zum 7.12.2007 allein dazu genutzt haben sollte, die vorliegende Antragsschrift zu verfassen und nicht auch dazu, die Benutzungsbedingungen entsprechend den Vorgaben der Antragsgegnerin umzugestalten, so beeinflusst dies die Interessenabwägung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht.

Die gesetzgeberische Wertung in § 37 AEG, dass Widersprüche der Antragsgegnerin nach § 14 e AEG sofort vollziehbar sind, macht deutlich, dass der Gesetzgeber der sofortigen Schaffung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs auch schon im Wege der Vorabkontrolle ein hohes Gewicht beigemessen hat. Angesichts der bei summarischer Prüfung nicht festzustellenden Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 22.11.2007 und angesichts der vorgenannten gesetzgeberischen Wertung kann der - letztlich selbst geschaffene - Nachteil der Antragstellerin bei der Interessenabwägung nicht den Ausschlag zugunsten der Antragstellerin geben.

Da das Gericht hinsichtlich des Hauptantrages zur Sache entscheiden konnte, war für einen Antrag auf Erlass einer Zwischenentscheidung kein Raum.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei orientiert sich die Kammer an der Hälfte des von der Antragsgegnerin angedrohten Zwangsgeldes.