Verwaltungsgericht Köln, 15 L 1692/06

Gründe

Der wörtliche Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die fünf A 9 + Z Dienstposten des Lokbetriebsinspektors mit Amtszulage bei der DB-Regio AG NRW GmbH Personalbetreuung S. mit einem anderen Mitbewerber zu besetzen und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung eines Mitbewerbers in die vorgenannten Stellen bewirken könnte, bis sie eine erneute Auswahlentscheidung bezüglich dieser Stellen unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen hat und eine Frist von zwei Wochen nach Mittelung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist,

war wie im Tenor ersichtlich auszulegen. Die Übertragung höher zu bewertender Tätigkeiten wird nach § 12 Abs. 6 Satz 1 DBGrG nicht von der Antragsgegnerin, sondern von der Deutschen Bahn AG vorgenommen. Seit der mit Vollzug der 2. Stufe der Bahnreform vorgenommenen Ausgliederung der Gesellschaften (vgl. §§ 2 Abs. 1, 25 DBGrG) obliegt die Übertragung der höher zu bewertenden Tätigkeit der DB Regio AG bzw. deren hierzu befugter Untergesellschaften. Die Übertragung der höher bewerteten Dienstposten bedarf allerdings der Erteilung des Einvernehmens der Antragsgegnerin. Wegen der dem Präsidenten des BEV nach § 13 DBGrG obliegenden Rechtsaufsicht beinhaltet das Erteilen des Einvernehmens eine volle Rechtmäßigkeitskontrolle des Auswahlvorschlages der Bahn AG einschließlich der Überprüung der zugrunde liegenden Beurteilungen. Nach § 2 der Rahmenvereinbarung zwischen dem BEV und der DB AG in dienstrechtlichen Angelegenheiten für die der Gesellschaft zugewiesenen und zu ihr beurlaubten Beamten des BEV sorgt die DB AG im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine ermessenfehlerfreie Entscheidungspraxis und erlässt die hierzu erforderlichen Richtlinien, wobei das BEV nach Abs. 3 der genannten Regelung die DB AG im einzelnen über die zu beachtenden Vorschriften unterrichtet. Die DB AG sorgt ferner bei Ausgliederungen gemäß § 1 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung dafür, dass die Vereinbarung entsprechend auch im Verhältnis zwischen BEV und den ausgegliederten Gesellschaften gilt. Somit ist der Antrag so zu verstehen, dass der Antragsteller sich zunächst gegen die Erteilung des Einvernehmens nach § 12 Abs. 6 Satz 1 DBGrG bezüglich der Übertragung höher bewerteter Dienstposten an die Beigeladenen zu 2 - 6 wendet, denn diese Übertragung ist Voraussetzung für eine spätere Beförderung. Ferner umfasst der Antrag die der Antragsgegnerin obliegende Beförderung der Dienstposteninhaber nach deren Bewährung auf dem Dienstposten.

Der so verstandene Antrag hat Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund).

Hier hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung ist materiell rechtswidrig.

Grundsätzlich reicht die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene Möglichkeit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung für den Erfolg des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus. Der Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen, dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens derjenige gewesen wäre, der zwingend auszuwählen gewesen wäre,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002, - 2 BvR 857/02-, DVBl. 2002, S. 1633; OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 - und vom 09.11.2001 - 1 B 1146/01 -, m.w.N.

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches ist vor allem das Recht, dass unter anderem im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw. Beförderungsdienstposten die Auswahl nach den durch Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 Bundesbeamtengesetz -BBG- und § 1 Bundeslaufbahnverordnung -BLV- einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) materiellrechtlich richtig vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -, vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 - und vom 04.09.2001 - 1 B 205/01 -.

Bleibt dem unterlegenen Bewerber der erstrebte Eilrechtsschutz allerdings versagt, so kann die fragliche Stelle in aller Regel daraufhin besetzt werden und kommt etwaiger Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren grundsätzlich zu spät. Dies bedingt zugleich, dass die Gerichte im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten sind, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Infolge dessen genügt es, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen, in diesen Fällen nicht, das Bestehen des Anordnungsanspruchs nur einer summarischen" Prüfung zu unterziehen. Vielmehr ist (erforderlichenfalls) unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs über die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu entscheiden,

vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370; OVG NRW, Beschluss vom 13.09.2005 - 1 B 1136/05 -.

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden Verfahrens steht für die Kammer fest, dass die von der Antragsgegnerin zu Gunsten der Beigeladenen zu 2 bis 6 im Wege der erteilten Einvernehmens mitgetragene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden hat.

Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung am Leistungsgrundsatz schließt in aller Regel ein, dass jene Entscheidung maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisations-ermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und n a c h v o l l z i e h b a r in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird,

so OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 - und vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -; zum Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches auch: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, 2005, Rdnr. 56. Die Erteilung des Einvernehmens nach § 12 Abs. 6 Satz 1 DBGrG durch die Antragsgegnerin zur Übertragung der höher zu bewertenden Tätigkeiten an die Beigeladenen zu 2 bis 6 durch die Beigeladene zu 1 ist fehlerhaft.

Die hier streitgegenständliche Auswahlentscheidung, deren Überprüfung der Antragsgegnerin nach §§ 12 Abs. 6, 13 DBGrG vollumfänglich obliegt, ist auf einen Vergleich der sog. Aufzeichnungen zum Mitarbeitergespräch - welche beamtenrechtlichen Beurteilungen entsprechen - gegründet.

Diese Aufzeichnungen zum Mitarbeitergespräch stellen aber nach Auffassung der Kammer keine tragfähige Grundlage für einen Leistungsvergleich zwischen den in Betracht kommenden Lokomotivbetriebsinspektoren dar.

Einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen steht entgegen, dass es nach der Gesamtbetriebsvereinbarung Mitarbeitergespräch" (im folgenden GBV) keine definierten oder aus sonstigen Umständen herzuleitenden Beurteilungszeiträume gibt. In § 5 Abs. 3 GBV ist geregelt, dass sich die Leistungseinschätzung auf den Einsatz des Mitarbeiters während des Zeitabschnitts seit der letzten Leistungseinschätzung bezieht. Wann Leistungseinschätzungen vorzunehmen sind, ist allerdings in der GBV nicht verbindlich geregelt: Zwar sollen nach § 2 Mitarbeitergespräche in regelmäßigen Zeitabständen geführt werden, wobei ein Beurteilungsstichtag allerdings nicht vorgesehen ist. Stattdessen bestimmt § 4 Abs. 1 GBV, dass die Initiative zum Mitarbeitergespräch von der Führungskraft mit direkter Personalverantwortung ausgeht. Ferner ist in Absatz 3 der genannten Regelung vorgesehen, dass ein Mitarbeitergespräch mindestens alle 2 Jahre geführt wird, wobei dies aber nach Sichtung der Auswahlvorgänge der Beigeladenen zu 2 bis 6 offenkundig nicht der betrieblichen Übung entspricht. Für Beamte ist darüber hinaus in Absatz 5 die Sonderregelung vorgesehen, dass diese mindestens alle fünf Jahre einzuschätzen (zu beurteilen) seien. Diese Regelung wäre entbehrlich, wenn der Zweijahreszeitraum aus Absatz 3 GBV verbindlich wäre. Auch dieser 5- Jahreszeitraum ist tatsächlich in der Vergangenheit nicht durchgängig eingehalten worden, wie beispielsweise die Auswahlunterlagen der Beigeladenen zu 3 und 6 belegen.

Bereits das Fehlen feststehender Beurteilungszeiträume bzw. -stichtage macht die Auswahlentscheidung mangels Vergleichbarkeit der Leistungen rechtswidrig. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Regelbeurteilung ihren Zweck, nämlich die Klärung einer Wettbewerbssituation, nur erreichen kann, wenn die für die Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren Kriterien so weit wie irgend möglich eingehalten werden. Höchstmögliche Vergleichbarkeit wird grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.2002 - 2 C 41/00 - NVwZ RR 2002, 201 f; OVG NRW, z.B. Beschluss vom 16.12.2004 - 1 B 1576/04 - IÖD 2005, 230ff und vom 08.06.2006 - 1 B 195/06 -, Juris.

Ein derartiger zwingender Grund ist weder ersichtlich noch dargetan.

Nach Auffassung der Kammer liegt auch kein Fall einer zulässigen Abweichung von beamtenrechtlichen Beurteilungsgrundsätzen vor.

Nach § 1 Nr. 18 der DBAG - Zuständigkeitsverordnung obliegt der Deutschen Bahn AG der Erlass von Beurteilungsrichtlinien. Gemäß § 21 Abs. 2 ELV in der seit dem 09.11.2004 geltenden Fassung (bzw. des § 16 Abs. 2 ELV der im Zeitpunkt der Vereinbarung der hier maßgeblichen der GBV geltenden Vorgängerfassung) werden die Grundsätze der dienstlichen Beurteilung zwischen der Gesellschaft und dem zuständigen Betriebsrat im Einvernehmen mit der obersten Dienstbehörde abgestimmt. Nach § 3 Abs. 1 ELV gilt der Leistungsgrundsatz der BLV mit der Maßgabe, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an den Anforderungen der Gesellschaft gemessen werden.

Ausgehend hiervon hat das BVerwG,

vgl. Urteil vom 11.02.1999 - 2 C 28/98 -, BVerwGE 108, 274 - 280

Abweichungen von der BLV für zulässig erachtet, soweit sie in der Eigenart des Eisenbahnbetriebes der Deutschen Bahn AG begründet sind. Diese können etwa daraus resultieren, dass eine Vergleichbarkeit der Leistungen von Beamten und Arbeitern hergestellt werden soll. Auch ermöglicht die Regelung des § 3 ELV, die Beurteilungsmerkmale den Erfordernissen der Deutschen Bahn AG anzupassen.

Dass ein Verzicht auf einheitliche und damit vergleichbare Beurteilungszeiträume in der Eigenart des Eisenbahnbetriebes begründet sein könnte, ist indessen nicht ersichtlich.

Soweit die Antragsgegnerin eine Stellungnahme der Beigeladenen zu 1 vom 28.12.2006 vorgelegt hat, wonach durch eine neue Organisationsstruktur sichergestellt sein solle, dass Mitarbeitergespräche bei den beamteten Triebfahrzeugführern mindestens alle fünf Jahre geführt würden, vermag dies die hier vorgenommene Auswahlentscheidung nicht zu heilen: Abgesehen davon dass nicht ersichtlich ist, wie die genannte Organisationsänderung im Konkreten nunmehr einheitliche Beurteilungszeiträume gewährleisten soll, zielt sie in die Zukunft. Der hier zur Beurteilung stehenden Auswahlentscheidung liegen vergleichbare Beurteilungen nicht zugrunde.

In Bezug auf das Fehlen einheitlicher Beurteilungszeiträume ist schließlich nicht ersichtlich, dass dieser Fehler hier ausnahmsweise deshalb unbeachtlich ist, weil er sich nicht auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt hat:

Weder ist erkennbar, dass andere Bewertungsgrundlagen vorgelegen haben, welche einen Bewerbervergleich nach Leistungsgrundsätzen für einen im Kern übereinstimmenden Zeitraum ermöglichen,

vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 20.10.2005 - 1 B 1388/05 - und 16.12.2004 - 1 B 1576/04 -, jeweils veröffentlicht in Juris,

noch kann davon ausgegangen werden, dass der Fehler im Beurteilungssystem sich hier nicht auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt haben kann,

vgl. OVG NRW, wie vor und Beschluss vom 08.06.2006 - 1 B 195/06 - .

Dass sich hier die unterschiedlichen Endzeitpunkte der Beurteilungen (Antragsteller 2005/Beigeladene zu 2 - 6 Mitte 2006) zu Lasten des Antragstellers auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt haben können, ergibt sich aus einem Schreiben der Beigeladenen zu 1 vom 24.01.2006 an den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers (vorgelegt in dessen Klageverfahren 15 K 1774/06, Beiakte 1, Blatt 13). Dort ist die Rede davon, dass trotz einer erkennbaren Leistungssteigerung des Antragstellers keine Bereitschaft bestehe, eine Neubeurteilung bis Ende März 2006 vorzunehmen.

Überdies hält die Kammer das Beurteilungssystem der Bahn AG aus einem weiteren Grund für fehlerhaft: Die GBV Mitarbeitergespräch" lässt den Beurteilungsmaßstab nicht erkennen, indem nicht angegeben ist, wie sich die maßgebliche Vergleichsgruppe bestimmt. Sie enthält namentlich keine Regelungen, ob die Leistungen im Vergleich zu den Angehörigen desselben Statusamtes oder derselben Funktionsebene gewürdigt werden.

Darüber hinaus sind in der Gesamtbetriebsvereinbarung keine Notenstufen vorgesehen. Die Gesamtbetriebsvereinbarung wird insoweit auch nicht durch eine feststehende betriebliche Übung konkretisiert. Allein die im vorliegenden Verfahren vorgelegten Aufzeichnungsbögen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 2 bis 6 weichen gravierend voneinander ab: Während offenbar die neueren Aufzeichnungsbögen für die jeweiligen Anforderungskategorien vier Ausprägungsgrade in Gestalt von vier Ankreuzkästchen vorsehen (so z.B. die Aufzeichnungsbögen der Beigeladenen zu 2 bis 6 über die Mitarbeitergespräche aus dem Jahr 2006), enthalten andere Aufzeichnungsbögen einen Balken für den Ausprägungsgrad der jeweiligen Anforderungsdimension mit den Eckwerten gering" und hoch", wobei kleine Unterbrechungen des Balkens ebenfalls im Grundsatz vier Notenstufen erkennbar machen. Innerhalb dieser Notenstufen ist dann aber je nach Platzierung des Kreuzes im Balken eine Binnendifferenzierung möglich, die beliebige Nuancierungen zulässt. Die Sichtung der dem Gericht im vorliegenden Verfahren vorgelegten Beurteilungen sowie weiterer aus anderen Verfahren (z.B. 15 K 5377/05) bestätigt, dass die Kreuze offenbar ohne näher konkretisierte Binnendifferenzierung in die Balken platziert wurden, so dass ein Vergleich der Noten im Grunde nur noch durch Ausmessen der Entfernung vom rechten oder linken Rand vorgenommen werden könnte. Für den Antragsteller wurden im Jahr 2005 sogar Aufzeichnungsbögen verwendet, welche nicht einmal eine Untergliederung in vier Notenstufen aufweisen.

Dass Bewertungen in Gestalt von derlei ungenau umrissenen Ausprägungsgraden keinen aussagekräftigen Vergleich zwischen Beamten derselben Endnote bilden können, liegt auf der Hand.

Schließlich wird die Einhaltung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe dadurch erschwert, dass die Beurteilungsrichtlinien keinen organisatorischen Rahmen - etwa durch Richtwerte oder einen übergeordneten Beurteiler als Maßstabswahrer - vorgeben. Vor diesem Hintergrund ist die Darlegung, die Mitarbeiter der Dienststelle in Köln seien in der Vergangenheit im Vergleich zu denjenigen anderer Dienststellen zu gut beurteilt worden, ohne nähere Plausibilisierung nicht nachvollziehbar.

Auch die in der Stellungnahme der Beigeladenen zu 1 vom 28.12.2006 unter Ziffer 4 genannte Schulung der Teamleiter, wonach nur noch die als potentielle Leistungsträger identifizierten Mitarbeiter 4 - 5 x mit dem Ausprägungsgrad hoch" und der Gesamtnote sehr gut" beurteilt wurden, vermag die oben aufgezeigten Bedenken nicht auszuräumen. Es bleibt nach wie vor unklar, welche Vergleichsgruppe dem Leistungsvergleich zugrunde gelegen hat.

In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 14.11.2006 auf Anforderung eines Auswahlvermerks bzw. einer leistungsbezogenen Reihungsliste eine nach Dienstalter geordnete Liste ihrer Lokomotivbetriebsinspektoren vorgelegt hat, wobei mit Ausnahme des Antragsstellers und eines als untauglich" gekennzeichneten Beamten die fünf dienstältesten Beamten als einzige die beförderungsrelevante Note sehr gut" erhalten haben. Dies begründet eine gewisse Vermutung dafür, dass das nicht leistungsbezogene Kriterium Dienstalter" Ausgangspunkt der Überlegungen gewesen sein mag, welche Mitarbeiter durch Vergabe einer beförderungsrelevanten Note gefördert werden. Angesichts der oben aufgezeigten Fehler im Beurteilungssystem der Deutschen Bahn AG kommt es auf die individuellen Rügen des Antragstellers gegen seine Beurteilung, welche auch Gegenstand des Klageverfahrens 15 K 1774/06 sind, nicht mehr entscheidend an. Insoweit folgt die Kammer allerdings nicht dem Ansatz des Antragstellers, wonach sich seine Leistung im Verhältnis zu Vorbeurteilungen nicht verschlechtert habe und er insofern auch nicht schlechter beurteilt werden dürfe. Auch bei gleichbleibenden Leistungen kann je nach Leistungsstand der Vergleichsgruppe eine Verschlechterung der Bewertung erfolgen.

Soweit die Beurteilung des Klägers in der Gestalt der Aufzeichnung vom 06.10.2005 im Verhältnis zu den Aufzeichnungen vom 18.05. und 27.07.2005 eine Verschlechterung in den Kategorien Arbeitseffizienz und Verantwortungsbereitschaft erfahren hat, ist allerdings fraglich, inwieweit diese Verschlechterung nach § 5 Ziffer 4 GBV zulässig ist. Dort ist eine Änderungsbefugnis der Führungskraft nur für den Fall vorgesehen, in dem sich aus dem Mitarbeitergespräch neue Tatsachen ergeben, die für die Leistungseinschätzung wichtig und bisher noch nicht berücksichtigt worden sind. Inwieweit diese Voraussetzungen vorliegen, ist nicht dargetan.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3 und 162 Abs. 3 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1 - 6 kommt nicht in Betracht, da diese jeweils keinen Antrag gestellt und sich somit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 und 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz (GKG).