1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger steht als Bundesbahnhauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8) in den Diensten der Beklagten. Seit Juni 2004 ist er freigestelltes Mitglied des besonderen Hauptpersonalrates beim Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens (BEV). Zuvor war der Kläger seit 2002 als Verkehrsleiter Hauptbahnhof L. eingesetzt. Seine letzte Beurteilung (Leistungseinschätzung) vom 22.12.2003 schloss mit der Gesamteinschätzung „sehr gut". Dabei erhielt er von den 5 Einzelnoten dreimal die höchste und zweimal die zweithöchste Note.

3

Nachdem die Beigeladene im September 2005 2 M 9 - Bewertungen für die Dienstposten „ 3-S-Zentrale" L. und E. erhalten hatte, teilte diese der Beklagten unter dem 10.02."2005" (richtig ist 10.02.2006) bzw. 14.02.2006 mit, diese Wertigkeiten sollten ohne Ausschreibung den Bundesbahnhauptsekretären X1. H. und B. T. übertragen werden. In beiden Schreiben war jeweils ausgeführt, die Gesamteinschätzungen der Arbeitsleistung und des Arbeitsverhaltens nach den Aufzeichnungen zum Mitarbeitergespräch vom 19.10. bzw. 16.09.2004 hätten die Beurteilung „sehr gut" ergeben. Dabei seien 4 von 5 Teilmerkmalen als „hoch" eingeschätzt worden. Alle im Kostenbereich 030-3-S-Zentrale einzubeziehenden Beamten seien schlechter beurteilt. Aufgrund des Anforderungsprofils, der Leistungsbeurteilung und des bisherigen jeweiligen Werdeganges werde davon ausgegangen, dass die genannten Beamten auch im Falle einer Ausschreibung der genannten Arbeitsplätze auszuwählen wären.

4

Die Beklagte erklärte jeweils unter dem 14.02.2006 ihr Einvernehmen zur Übertragung der höher bewerteten Tätigkeit.

5

Gegen die beiden Auswahlentscheidungen legte der Kläger, welcher bereits mit Schreiben vom 17.01.2005 gebeten hatte, bei der Vergabe von evtl. Beförderungsdienstposten, die ggf. nicht ausgeschrieben würden, berücksichtigt zu werden, unter dem 21.02.2006 Widerspruch ein. Zur Begründung gab er an, seine Freistellung dürfe nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen. Es werde deshalb gebeten mitzuteilen, ob, wie und auf welcher Grundlage sein beruflicher Werdegang fortgeschrieben bzw. nachgezeichnet worden sei. Außerdem möge mitgeteilt werden, welche Auswahlkriterien für die Besetzung der Stelle bzw. für die Auswahlentscheidung zugrunde gelegt und welche Bewerber in die Auswahlentscheidung einbezogen worden seien.

6

Mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 19.04.2006 - dem Kläger zugestellt am 21.04.2006 - wurde der Widerspruch zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger sei als freigestelltes Personalratsmitglied von Amts wegen auch bei dieser Vergabeentscheidung in die Auswahl mit einbezogen worden. Nach Prüfung der Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung habe er jedoch nicht berücksichtigt werden können. Die Nichtberücksichtigung des Klägers bei der Auswahlentscheidung für die Dienstposten 3-S-Zentrale SBN L. und E. stellte keine Beein- trächtigung des beruflichen Werdegangs gem. § 46 Abs. 3 S. 6 i. V. m. § 8 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) dar. Der Kläger sei vor seiner Freistellung als Mitarbeiter des Bahnhofsmanagements L. sowie als Verkehrsleiter L. Hbf als auch in der 3-S-Zentrale L. tätig gewesen. Er sei daher aufgrund seiner fachlichen Kenntnisse in die Auswahlentscheidung der o. g. Dienstposten einbezogen worden. Im Wege der Bestenauslese habe er aber nicht berücksichtigt werden können, da die Mitbewerber H. und T. eine bessere Beurteilung aufwiesen. Die Gesamteinschätzung der Arbeitsleistung des Klägers sei mit „sehr gut" bewertet. In den 5 Einzelmerkmalen zur Leistungseinschätzung vom 22.12.2003 habe der Kläger 3 mal die höchste und 2 mal die zweithöchste Bewertung erreicht. Die Mitbewerber H. und T. , deren Leistungseinschätzungen vom 19.10.2004 bzw. 16.09.2004 datierten, hätten 4 mal die höchste und 1 mal die zweithöchste Ausprägungsstufe erhalten und seien damit besser beurteilt als der Kläger. Zwischen den Leistungseinschätzungen des Klägers und denjenigen der Mitbewerber liege ein Zeitraum von lediglich 10 bzw. 9 Monaten. Eine Fortschreibung der Beurteilung des Klägers innerhalb dieser kurzen Zeitspanne stünde nicht im Einklang mit der allgemeinen Entwicklung vergleichbarer Beamter und würde gegen das Begünstigungsverbot des § 8 BPersVG verstoßen.

7

Der Kläger hat am 22.05.2006 - einem Montag - Klage erhoben. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe ihr Einvernehmen mit den Entscheidungen jeweils am 14.02.2006 erklärt. Es sei aber nicht erkennbar, ob und wie der Kläger bei dieser Vergabeentscheidung berücksichtigt worden sei. Eine Konkurrentenmitteilung habe er nicht erhalten. Es sei auch fraglich, ob die von der Beklagten angeführten Leistungseinschätzungen zu einem Eignungsvergleich herangezogen werden könnten, da nicht ein geeignetes Beurteilungssystem zugrunde liege, sondern die Leistungseinschätzungen sich auf Aufzeichnungsbögen in Mitarbeitergesprächen bezögen. So differierten die Leistungseinschätzungen der ausgewählten Konkurrenten hinsichtlich des Zeitraums von derjenigen des Klägers um 10 bzw. 9 Monate. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Leistungs- einschätzungen der Konkurrenten sich gegenüber dem Kläger auf eine niedrigere zu bewertende Tätigkeit bezögen. Die Konkurrenten befänden sich in der Entgeltgruppe 08, der Kläger in Entgeltgruppe 09.

8

Der Kläger beantragt,

9

die Beklagte unter Aufhebung der Auswahlentscheidung bei der Besetzung der Dienstposten „3-S-Zentrale" SBN L. und E. zugunsten der BHS B. T. und X1. H. gem. den Schreiben vom 10.02.2005 und 14.02.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.04.2006 zu verpflichten, das Auswahlverfahren für die Besetzung der der DB Station und Service AG Regionalbereich X. , im September 2005 zuerkannten 2 M 9- Bewertungen für die Dienstposten „3-S-Zentrale" SBN L. und E. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut durchzuführen.

10

Die Beklagte sowie die Beigeladene beantragen,

11

die Klage abzuweisen.

12

Die Beklagte macht im Wesentlichen in Ergänzung und Vertiefung des Widerspruchsbescheides geltend, der Kläger sei von Amts wegen in das Auswahlverfahren einbezogen worden. Er habe aber nicht berücksichtigt werden können, da die ausgewählten Konkurrenten besser beurteilt worden seien. Dabei sei ohne Bedeutung, dass die Leistungseinschätzungen der Mitbewerber sich gegenüber derjenigen des Klägers auf eine niedriger eingestufte Entgeltgruppe bezögen. Zugewiesene Beamte seien keine Arbeitnehmer im Sinne der Bestimmungen des Entgelttarifvertrages; die fiktive Eingruppierung in diese Vergütungsordnung habe für sie keine besoldungsrechtlichen Auswirkungen.

13

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, der Akte 15 L 1750/05 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (2 Hefter) Bezug genommen.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

15

Die Klage ist zulässig.

16

Dem steht nicht entgegen, dass die ausgewählten Mitbewerber H. und T. zwischenzeitlich befördert sein dürften. Denn die Bewerbung des Klägers erfolgte zum Zweck der konkreten Laufbahnnachzeichnung eines freigestellten Personalratsmitgliedes. In diesen Fällen besteht bei der Beklagten die Praxis, dass sich freigestellte Beamte auf ausgeschriebene Dienstposten bewerben müssen. Soweit sie Ausschreibungsgewinner sind, wird der Dienstposten an den zweitplatzierten Bewerber zur tatsächlichen Aufgabenwahrnehmung übertragen. Stellenwirtschaftlich wird der konkrete Dienstposten mit zwei Beförderungsplanstellen unterlegt, wobei nach Bewährung des Stelleninhabers zwei Beförderungen ausgesprochen werden. Die Schaffung einer weiteren Beförderungsplanstelle ist auch nachträglich möglich, wenn - wie vorliegend - das Auswahlverfahren an einem Rechtsfehler leidet. Aus diesem Grund scheitert in diesen Fallgestaltungen ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung regelmäßig an dem Fehlen eines Anordnungsgrundes,

17

so Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 15.11.2001 - 1 B 1554/02 -.

18

Die Klage ist auch begründet.

19

Der Kläger hat einen Anspruch auf Neudurchführung des Auswahlverfahrens unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts. Die Mitteilungen der Beigeladenen vom 10.02. bzw. 14.02.2006 bezüglich der Berücksichtigung der Bewerber H. und T. in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 19.04.2006 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch, so dass der Kläger einen Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung hat, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

20

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht, dass unter anderem im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw. Beförderungsdienstposten die Auswahl nach den durch Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 Bundesbeamtengesetz - BBG - und § 1 Bundeslaufbahnverordnung - BLV - einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,

21

so OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -, vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 - und vom 04.09.2001 - 1 B 205/01 - unter Hinweis auf OVG NRW, Beschlüsse vom 05.09.2000 - 12 B 1132/00 - und vom 22.06.1998 - 12 B 698/98 -, DRIZ 1998, 426.

22

Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein, dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und n a c h v o l l z i e h b a r in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird,

23

so OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 - und vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -; zum Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches auch: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, 2001, Rdnr. 41.

24

Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers, der als freigestelltes Personalratsmitglied jedenfalls aufgrund seines Schreibens vom 17.01.2005 gemäß §§ 46 Abs. 3 S. 6, 8 BPersVG in die Auswahlentscheidung miteinbezogen werden musste, vor.

25

Die Auswahlentscheidung ist bereits in formeller Hinsicht rechtswidrig, da sie zum entscheidenden Zeitpunkt - Vorlage durch die Beigeladene bei der Beklagten - nicht ausreichend begründet war.

26

Denn aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlkriterien bei einer Beförderungsentscheidung schriftlich niederzulegen,

27

vgl. Bundesverfassungsgericht (BverfG), Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -.

28

Denn gem. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der unterlegene Mitbewerber im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, welches grundsätzlich alleine geeignet ist, seine Ansprüche zu sichern, Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Ihm obliegt daher die Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein; andere Erkenntnisse stehen dem unterlegenen Bewerber nicht zur Seite und können von ihm auch nicht beschafft werden,

29

vgl. BverfG, wie vor.

30

Die Annahme, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung und Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Dienstherrn hin - möglich ist. Vielmehr ist es dem unterlegenen Konkurrenten insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen „ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren,

31

vgl. BverfG, wie vor.

32

Der Annahme, dass die vorliegende Auswahlentscheidung bereits formell rechtswidrig ist, steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die entsprechenden Grundsätze im Hinblick auf den effektiven (Eil-)Rechtschutz entwickelt hat und diese Erwägungen auf den Kläger nicht zutreffen, da er als freigestelltes Personalratsmitglied effektiven Rechtschutz auch außerhalb des Eilverfahren erlangen kann. Das Erfordernis der umfassenden Begründung der Auswahlentscheidung bereits zu dem Zeitpunkt, zu welchem diese getroffen wird, folgt aber auch aus dem Gesichtspunkt der Transparenz dem Gericht gegenüber sowie aus der Tatsache, dass auch für die das Einvernehmen erklärende Beklagte die Kriterien der Auswahlentscheidung zum Zeitpunkt der Erklärung transparent sein müssen,

33

vgl. BverfG, wie vor.

34

Bei Übertragung dieser Grundsätze auf die vorliegende Auswahlentscheidung ergibt sich, dass zunächst nicht ersichtlich ist, dass der Kläger in diese vor der Einvernehmenserklärung der Beklagten überhaupt einbezogen worden ist. Dementsprechende Erklärungen der Beklagten finden im Akteninhalt keine Stütze; so ist z. B. der Kläger in den den Auswahlbegründungen der Beigeladenen vom 10.06. - 14.02.2006 beigefügten Dienstalterslisten nicht aufgeführt.

35

Darüber hinaus ist die streitgegenständliche Auswahlentscheidung auch deshalb rechtswidrig, weil sie auf einem Vergleich der sogenannten Aufzeichnungen zum Mitarbeitergespräch - welche beamtenrechtlichen Beurteilungen entsprechen sollen - beruht. Diese Aufzeichnungen stellen aber nach Auffassung der Kammer keine tragfähige Grundlage für einen Leistungsvergleich zwischen den Konkurrenten dar. Dazu hat die Kammer im Beschluss vom 07.02.2007 im Verfahren 15 L 1692/06 Folgendes ausgeführt:

36

„Einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen steht entgegen, dass es nach der Gesamtbetriebsvereinbarung „Mitarbeitergespräch" (im folgenden GBV) keine definierten oder aus sonstigen Umständen herzuleitenden Beurteilungszeiträume gibt. In § 5 Abs. 3 GBV ist geregelt, dass sich die Leistungseinschätzung auf den Einsatz des Mitarbeiters während des Zeitabschnitts seit der letzten Leistungseinschätzung bezieht. Wann Leistungseinschätzungen vorzunehmen sind, ist allerdings in der GBV nicht verbindlich geregelt: Zwar sollen nach § 2 Mitarbeitergespräche in regelmäßigen Zeitabständen geführt werden, wobei ein Beurteilungsstichtag allerdings nicht vorgesehen ist. Stattdessen bestimmt § 4 Abs. 1 GBV, dass die Initiative zum Mitarbeitergespräch von der Führungskraft mit direkter Personalverantwortung ausgeht. Ferner ist in Absatz 3 der genannten Regelung vorgesehen, dass ein Mitarbeitergespräch mindestens alle 2 Jahre geführt wird, wobei dies aber nach Sichtung der Auswahlvorgänge der Beigeladenen zu 2 bis 6 offenkundig nicht der betrieblichen Übung entspricht. Für Beamte ist darüber hinaus in Absatz 5 die Sonderregelung vorgesehen, dass diese mindestens alle fünf Jahre einzuschätzen (zu beurteilen) seien. Diese Regelung wäre entbehrlich, wenn der Zweijahreszeitraum aus Absatz 3 GBV verbindlich wäre. Auch dieser 5-Jahreszeitraum ist tatsächlich in der Vergangenheit nicht durchgängig eingehalten worden, wie beispielsweise die Auswahlunterlagen der Beigeladenen zu 3 und 6 belegen.

37

Bereits das Fehlen feststehender Beurteilungszeiträume bzw. -stichtage macht die Auswahlentscheidung mangels Vergleichbarkeit der Leistungen rechtswidrig. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Regelbeurteilung ihren Zweck, nämlich die Klärung einer Wettbewerbssituation, nur erreichen kann, wenn die für die Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren Kriterien so weit wie irgend möglich eingehalten werden. Höchstmögliche Vergleichbarkeit wird grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhen,

38

vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.2002 - 2 C 41/00 - NVwZ RR 2002, 201 f; OVG NRW, z.B. Beschluss vom 16.12.2004 - 1 B 1576/04 - IÖD 2005, 230ff und vom 08.06.2006 - 1 B 195/06 -, Juris.

39

Ein derartiger zwingender Grund ist weder ersichtlich noch dargetan.

40

Nach Auffassung der Kammer liegt auch kein Fall einer zulässigen Abweichung von beamtenrechtlichen Beurteilungsgrundsätzen vor.

41

Nach § 1 Nr. 18 der DBAG - Zuständigkeitsverordnung obliegt der Deutschen Bahn AG der Erlass von Beurteilungsrichtlinien. Gemäß § 21 Abs. 2 ELV in der seit dem 09.11.2004 geltenden Fassung (bzw. des § 16 Abs. 2 ELV der im Zeitpunkt der Vereinbarung der hier maßgeblichen der GBV geltenden Vorgängerfassung) werden die Grundsätze der dienstlichen Beurteilung zwischen der Gesellschaft und dem zuständigen Betriebsrat im Einvernehmen mit der obersten Dienstbehörde abgestimmt. Nach § 3 Abs. 1 ELV gilt der Leistungsgrundsatz der BLV mit der Maßgabe, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an den Anforderungen der Gesellschaft gemessen werden.

42

Ausgehend hiervon hat das BVerwG,

43

vgl. Urteil vom 11.02.1999 - 2 C 28/98 -, BVerwGE 108, 274 - 280

44

Abweichungen von der BLV für zulässig erachtet, soweit sie in der Eigenart des Eisenbahnbetriebes der Deutschen Bahn AG begründet sind. Diese können etwa daraus resultieren, dass eine Vergleichbarkeit der Leistungen von Beamten und Arbeitern hergestellt werden soll. Auch ermöglicht die Regelung des § 3 ELV, die Beurteilungsmerkmale den Erfordernissen der Deutschen Bahn AG anzupassen.

45

Dass ein Verzicht auf einheitliche und damit vergleichbare Beurteilungszeiträume in der Eigenart des Eisenbahnbetriebes begründet sein könnte, ist indessen nicht ersichtlich. .........

46

Überdies hält die Kammer das Beurteilungssystem der Bahn AG aus einem weiteren Grund für fehlerhaft: Die GBV „Mitarbeitergespräch" lässt den Beurteilungsmaßstab nicht erkennen, indem nicht angegeben ist, wie sich die maßgebliche Vergleichsgruppe bestimmt. Sie enthält namentlich keine Regelungen, ob die Leistungen im Vergleich zu den Angehörigen desselben Statusamtes oder derselben Funktionsebene gewürdigt werden".

47

Auch nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage hält die Kammer an diesen Ausführungen fest.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

49

Die Beigeladene ist an den Kosten zu beteiligen, da sie einen Antrag gestellt hat.

50

Das Gericht sieht keine Veranlassung, die Berufung gegen dieses Urteil zuzulassen, da es die Zulassungsgründe des § 124 a VwGO nicht für gegeben erachtet.