Verwaltungsgericht Köln, 14 L 496/07

Gründe Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

die Antragsgegnerin vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, ihm die unter dem 12.04.2007 beantragte Einfuhrerlaubnis für 6 Greifvogelhybride zu erteilen,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachtei- le oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig er- scheint. Voraussetzung ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, mithin die Eilbedürftigkeit, und einen Anordnungsanspruch, d.h. ein subjektives öffentliches Recht auf das begehrte Verwaltungshandeln glaubhaft gemacht hat.

Dabei ist das Gericht entsprechend dem Sicherungszweck des Anordnungsverfahrens grundsätzlich auf den Ausspruch einer vorläufigen Regelung beschränkt, die der Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht vorgreifen darf. Nur ausnahmsweise ist eine Vorwegnahme der Hauptsache wegen des verfassungsrechtlichen Gebots effektiven Rechtsschutzes zulässig. Mit seinem Antrag erstrebt der Antragsteller eine teilweise Vorwegnahme der von ihm zu erhebenden Verpflichtungsklage. Bei Stattgabe seines Antrages wäre er faktisch so gestellt, als hätte er bereits jetzt mit der von ihm zu erhebenden Verpflichtungsklage obsiegt. Der Erlass einer die Hauptsache vorwegnehmenden einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO setzt im Rahmen des Anordnungsgrundes voraus, dass die gerichtliche Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil der Antragsteller sonst Nachteile zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 123 Rdnr. 13 ff.; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 11. Aufl. 1994, § 123 Rdnr. 14; Schoch, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, § 123 Rdnr. 141.

Sind wirtschaftliche Nachteile betroffen, ist dies in der Regel nur dann anzunehmen, wenn es um existentielle Belange geht und der Antragsteller ohne Erlass der begehrten Anordnung in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre,

vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 09.06.1992 - 9 TG 2795/91, NVwZ-RR 1993, 145(146); OVG NRW, Beschluss vom 02.06.1992 - 19 B 358/92 - NWVBl 1993, 58.

Neben dem Erfordernis einer besonderen Dringlichkeit setzt eine die Hauptsache vorwegnehmende einstweilige Anordnung weiter voraus, dass der geltend gemachte Anordnungsanspruch mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit besteht.

Hiervon ausgehend hat der Antrag keinen Erfolg. Es kann offen bleiben, ob der notwendige Anordnungsgrund dargelegt ist. Der Antragsteller hat jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass der geltend gemachte Anordnungsanspruch mit dem für eine die Hauptsache vorwegnehmende Anordnung erforderlichen hohen Grad der Wahrscheinlichkeit besteht. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen und auch nur gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage kann nicht festgestellt werden, dass dem Antragsteller die begehrte Einfuhrgenehmigung eindeutig ohne jeden Zweifel zusteht.

Die Einfuhr der 6 Greifvogelhybriden bedarf gem. Art. 4 Abs. 1 VO (EG) Nr. 338/97 ABl. Nr. L 61 vom 03.03.1997, S. 1) der vorherigen Genehmigung durch die Antragsgegnerin. Nach dieser Vorschrift ist bei der Einfuhr von Exemplaren der Arten des Anhangs A der VO (EG) Nr. 338/97 in die Gemeinschaft eine Einfuhrgenehmigung einer Vollzugsbehörde des Bestimmungsmitgliedstaates vorzulegen. Die Falkenarten Falco rusticolus (Gerfalke), Falco peregrinus (Wanderfalke) und Falco cherrug (Sakerfalke) sind nach Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 i. d. F. der VO (EG) 1332/2005 der Kommission vom 09.08.2005 (ABl. Nr. L 215 vom 19.08.2005, S. 1) geschützt. Hybride Tiere fallen nach Art. 2 lit. t VO (EG) Nr. 338/97 und der Erläuterung Nr. 10 zur Auslegung der Anhänge A, B, C und D entsprechend dem Schutzstatus ihrer Elterntiere wie reine Tierarten ebenfalls unter den Schutz der VO (EG) Nr. 338/97.

Es spricht Überwiegendes dafür, dass dem Antragsteller der geltend gemachten Anspruch auf Erteilung der Einfuhrerlaubnis bereits deshalb nicht zusteht, weil der ablehnende Bescheid der Antragsgegnerin vom 27.04.2007 bestandskräftig ge- worden ist. Der Antragsteller hat gegen den genannten Bescheid, dessen Rechtsbehelfsbelehrung auf den Rechtsbehelf des Widerspruchs ausdrücklich hinweist, bei der Antragsgegnerin keinen Widerspruch eingelegt. Nach Ablauf der mit der Bekanntgabe des Bescheides an den Antragsteller in Lauf gesetzten einmonatigen Widerspruchsfrist ist der ablehnende Bescheid der Antragsgegnerin für den Antragsteller nunmehr aller Voraussicht nach unanfechtbar. Ob in der mit Schriftsatz des Antragstellers vom 05.05.2007 zum vorliegenden gerichtlichen Verfahren eingereichten Stellungnahme zum Ablehnungsbescheid vom 27.04.2007" ein sinngemäß gegenüber der Antragsgegnerin erhobener Widerspruch erblickt werden kann, kann letztlich dahinstehen, weil nicht überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Antragsteller die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch erfüllt.

Der Erteilung der Einfuhrgenehmigung steht voraussichtlich Art. 4 Abs. 1 lit. e) VO (EG) Nr. 338/97 entgegen. Nach dieser Bestimmung darf eine Einfuhrgenehmigung für Arten des Anhangs A nur erteilt werden, wenn sich die Vollzugsbehörde nach Rücksprache mit der zuständigen wissenschaftlichen Behörde vergewissert hat, dass sonstige Belange des Artenschutzes der Erteilung der Genehmigung nicht entgegenstehen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass für die 6 Greifvögel im Bundesgebiet ein Haltungsverbot nach § 10 der Bundesartenschutzverordnung vom 25.02.2005 (BGBl. I, S. 258 - BArtSchV) besteht. Diesem Haltungsverbot unterliegen Greifvogelhybriden, die genetische Anteile von mindestens einer heimischen sowie einer weiteren Greifvogelart enthalten (§ 8 BArtSchV).

Die aus Anteilen an den Falkenarten Falco peregrinus, rusticolus und cherrug bestehenden Greifvögel sind mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Greifvogelhybriden im Sinne der BArtSchV. Die beteiligten Elternteile stammen von unterschiedlichen eigenständigen Falkenarten. Die Antragsgegnerin hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass die genannten Falken nach den sachverständigen Werken Sibley & Monroe 1990, 1993, die nach Anlage 1 Ziff. 7 zur BArtSchV für die Ein- und Zuordnung zu Vogelarten maßgeblich sind, als eigenständige Falkenarten angesehen werden. Für die sachliche Richtigkeit dieser Einordnung spricht, dass auch der europäische Normgeber Falco peregrinus, rusticolus und cherrug in der Anlage A zur VO (EG) Nr. 338/97 als eigenständige Arten benennt. Soweit der Antragsteller die Qualifizierung seiner Greifvögel als Hybride deshalb als fehlerhaft ansieht, weil nach neueren Untersuchungsergeb- nissen des Prof. Dr. Wink jedenfalls der Sakerfalke (Falco cherrug) und der Gerfalke (Falco rusticolus) lediglich als Unterarten der Gesamtgattung des sog. Hierofalco anzusehen seien, kann diese naturwissenschaftliche Fachfrage mit den im vorliegenden einstweiligen Rechtschutzverfahren zur Verfügung stehenden Mitteln der Sachverhaltsaufklärung nicht abschließend entschieden werden. Dass der Saker- und der Gerfalke richtigerweise als eine einheitliche Art zu qualifizieren ist, ist aber nicht wahrscheinlicher als Richtigkeit der gegenteiligen Einschätzung der An- tragsgegnerin, weil sich die nach der BArtSchV vorgenommene Einordnung als eigenständige Falkenarten ebenfalls auf fachlich fundierte Standardwerke stützt.

Es ist auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen, dass die in Rede stehenden 6 Greifvogelhybriden genetische Anteile von zumindest einer heimischen Falkenart enthalten. Die Greifvogelhybriden bestehen in allen 6 Fällen aus Anteilen des Sakerfalken (Falco cherrug). Der Sakerfalke ist aller Voraussicht nach eine heimische Falkenart. Nach der auch für die BArtSchV maßgeblichen gesetzlichen Definition des § 10 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG ist eine Tierart heimisch, wenn sie ihr Verbreitungsgebiet oder regelmäßiges Wanderungsgebiet ganz oder teilweise im Inland hat oder in geschichtlicher Zeit hatte oder auf natürliche Weise in das Inland ausdehnt. Nach dieser Definition müssen sich heimische Tierarten noch nicht dauerhaft im Inland angesiedelt haben. Es genügen vielmehr konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ihre Zuwanderung eingesetzt hat und dass ihre Ansiedlung im Inland aufgrund der dort vorherrschenden Umweltbedingungen plausibel erscheint. Die Antragsgegnerin hat zum Beleg dafür, dass der Sakerfalke sein Verbreitungsgebiet nach Deutschland ausdehnt, auf Brutversuche eines Sakerfalkenpaares im sächsischen Elbsandsteingebirge verwiesen. Der erste - allerdings nicht erfolgreiche - Brutversuch habe im Jahre 1997 stattgefunden. Diesem Brutversuch seien im Jahre 2000 und 2001 erfolgreiche Bruten gefolgt. Danach seien zwar keine erfolgreichen Bruten mehr registriert worden; allerdings seien kontinuierlich Einzeltiere in der Nähe des deutschen Brutplatzes beobachtet worden. Nach dem im Inland bestehenden Nahrungsspektrum sei eine Ansiedlung der Sakerfalken nicht ausgeschlossen. Die Sakerfalken seien nicht - wie ursprünglich angenommen - als Nahrung auf den in Europa nur selten vorkommenden Ziesel angewiesen. Die sächsischen Tiere hätten sich vielmehr von Vögeln unterschiedlicher Größe ernährt. Soweit der Antragsteller bestreitet, dass der Saker- falke eine heimische Tierart ist und vermutet, dass es sich bei dem im Elbsandsteingebirge beobachteten Falkenpaar um ein durch menschlichen Einfluss angesiedeltes Paar handelt, vermögen die Behauptungen des Antragstellers die Richtigkeit der gegenteiligen Einschätzung der Antragsgegnerin nicht mit der er- forderlichen Eindeutigkeit in Zweifel zu ziehen. Die Antragsgegnerin hat die Einord- nung des Sakerfalkens als heimische Art nicht lediglich behauptet, sondern in ihrem Vermerk vom 04.05.2005 durch entsprechende fachlich wissenschaftliche Stellung- nahmen und Quellenangaben untermauert. Nach diesen Stellungnahmen (Augst) waren die beobachteten Tiere wohl sicher" Wildvögel, weil sie nicht markiert und keine geringere Fluchtdistanz als heimische Wanderfalken zeigten.

Unterliegen die 6 in Rede stehenden Greifvogelhybride somit grundsätzlich dem Haltungsverbot gem. § 10 BArtSchV, so ist auch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass sie von ihm ausnahmsweise ausgenommen sind. Gemäß § 10 Satz 2 2. Alt. BArtSchV sind im Falle der Zucht Jungvögel bis zur Abgabe an Dritte mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland vom Haltungsverbot ausgenommen.

Die Berufung auf die Ausnahmeregelung des § 10 Satz 2 2. Alt. BArtSchV ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin allerdings noch nicht aufgrund der Ausfuhr der Greifvogelhybride aus dem Bundesgebiet im November 2006 ausgeschlossen. Mit der Ausfuhr ist noch keine Abgabe der Greifvögel an einen Dritten erfolgt. Der Begriff der Abgabe setzt von seinem eindeutigen Wortsinn voraus, dass Besitz und Eigentum an dem Hybridtier vollständig auf den Dritten übergegangen sind. Hätte der Verordnungsgeber das Haltungsverbot auf den Zeitpunkt der Ausfuhr aus dem Bundesgebiet oder der Erlangung von Mitbesitz durch den Dritten beschränken wollen, hätte er es mit der erforderlichen Deutlichkeit in der BArtSchV zum Ausdruck bringen müssen. Eine Abgabe an einen Dritten ist im Falle der 6 streitigen Greifvogelhybriden nicht gegeben, weil der potenzielle Käufer in den Vereinigten Arabischen Emiraten sich weigert, die Tiere dem Antragsteller abzunehmen. Ungeachtet dessen wäre die Annahme einer Abgabe der streitigen Tiere selbst bei Zugrundelegung der von der Antragsgegnerin vertretenen Auslegung zweifelhaft, weil der potenzielle Käufer die Tiere nicht abnehmen will und es damit vorliegend an dem für die Besitzerlangung erforderlichen Besitzwillen des Dritten fehlt.

Die streitigen Greifvogelhybriden sind aber aller Voraussicht deshalb nicht vom Haltungsverbot ausgenommen, weil sie keine Jungvögel i.S.v. § 10 Satz 2 2. Alt. BArtSchV sind. Dies waren sie auch zur Zeit der Antragstellung bei der Antragsgeg- nerin im April 2007 nicht mehr. Ein Greifvogelhybrid ist lediglich bis zum Erreichen seiner Geschlechtsreife ein Jungvogel. Diese Auslegung des Begriffs des Jungvo- gels gebietet der mit dem Zucht- und Haltungsverbot der §§ 8 ff. BArtSchV verfolgte Schutzzweck. Das in der BArtSchV geregelte Zucht- und Haltungsverbot will den Ge- fahren begegnen, die Greifvogelhybride für die heimische Fauna, insbesondere für den Erhalt und den Wiederaufbau heimischer Greifvogelarten darstellen. Diese Ge- fahren resultieren daraus, dass die Hybriden aufgrund ihrer durch Züchtung angeleg- ten überlegenen Eigenschaften heimische Greifvogelarten aus ihren Revieren ver- drängen und Brutstörungen verursachen, die zur Aufgabe des Horstes und damit zur Vernichtung der Brut führen. Weiterhin soll der Gefahr der Gendrift auf reine Greifvo- gelarten begegnet werden, weil es entgegen früherer Annahmen auch fertile, insbe- sondere männliche Hybridtiere gibt, die von heimischen Exemplaren zur Fortpflan- zung angenommen werden,

vgl. Begründung der Änderung der BArtSchV vom 22.10.2004, BR- Drs. 800/04, S. 110 ff.

Da Greifvogelhybriden in erster Linie durch ihr Sexualverhalten eine Gefahren- quelle für die heimische Fauna darstellen, ist es geboten, den Status des Jungvogels mit Erreichen der Geschlechtsreife als beendet anzusehen. Die streitigen im Mai und Juni 2006 geschlüpften Hybridfalken haben die Geschlechtsreife erreicht. Falken sind in dem auf das Geburtsjahr folgenden Frühjahr geschlechtsreif. Der Einwand des Antragstellers, dass ein Vogel noch bis zum Ende der Mauserzeit als Jungvogel zu betrachten sei, weil man bei Falken erst im 3.-4. Lebensjahr mit einem eigenen Geleg rechnen könne, greift nicht durch. Die Regelungen der BArtSchV wollen nicht nur der Gefahr der Faunenverfälschung Rechnung tragen. Mit ihnen sollen auch die Bruten heimischer Greifvögel vor Störungen durch paarungswillige Hybride geschützt werden. Dass diese Gefahr bereits durch einjährige Hybride droht, ergibt sich auch aus den eigenen Angaben des Antragstellers. Dieser berichtet selbst davon, dass sog. Jährlinge - auch wenn sie noch keine eigenen Gelege produzieren - Gelege übernehmen und die Altvögel töten.

Soweit der Antragsteller die Verfassungsmäßigkeit der Regelungen der BArtSchV in Frage stellt, weil das Zucht- und Haltungsverbot aus naturwissenschaftlicher Sicht nicht erforderlich sei, verkennt er, dass dem Verordnungsgeber bei der Beurteilung der von Greifvogelhybriden ausgehenden Gefahren und bei der Auswahl der Mittel, wie diesen Gefahren begegnet werden soll, von Verfassungs wegen ein weit gespannter Gestaltungsspielraum zusteht, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden kann. Dass der Verordnungsgeber die Grenzen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums überschritten hat, kann jedenfalls im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht festgestellt werden. Dass die vom Antragsteller vorgebrachte Sterilisation männlicher Tiere gegenüber dem Zucht- und Haltungsverbot kein gleich geeignetes Mittel ist, hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar begründet. Sie hat durch entsprechende fachliche Stellungnahmen dargelegt, dass durch die Sterilisation Störungen der Bruten einheimischer Greifvogelarten nicht verhindert werden könnten, weil sich das Sexualverhalten der Hybride durch eine Sterilisation nicht verändere.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Hierbei hat die Kammer wegen der Vorläufigkeit des vorliegenden Verfahrens die Hälfte des Auffangstreitwertes in Höhe von 5.000,00 EUR zugrundegelegt.