Verwaltungsgericht Köln, 13 K 128/05

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Verlängerung der fiktiven Zulassung des apothekenpflichtigen Arzneimittels "I. ". Dies ist ein pflanzliches Kombinationspräparat aus Sennesfrüchten, Sennesblättern und Kümmelfrüchten zur Einnahme bei Verstopfung (Obstipation). Auf 100 g Tee entfallen 34 g Sennesfrüchte, 33 g Sennesblätter und 33 g Kümmelfrüchte, was bei der aktuellen Darreichungsform in 1,5 g- Teebeuteln einem Kümmelanteil von 0,5 g ausmacht. Nach der Dosierungsanleitung der Klägerin entspricht die maximale Tagesdosis einem Glas/einer Tasse Tee, mithin einem Filterbeutel, weil damit der zulässige Höchstwert der in Sennes enthaltenen Hydroxyanthracenderivate erreicht werde; gegebenenfalls komme aber auch eine individuell niedrigere Dosierung in Betracht, die zu einem weichgeformten Stuhl führe.

Das Fertigarzneimittel wurde 1978, damals noch unter dem Namen "Abführtee", angezeigt. Den hier streitgegenständlichen Antrag auf Verlängerung der Zulassung stellte die Klägerin am 9. August 1993. In der im Lauf dieses Verfahrens eingeholten (ersten) externen medizinischen Stellungnahme der Internistin Dr. Paulsen sprach sich diese für die Versagung der Zulassung aus, weil die therapeutische Wirksamkeit von Kümmel in der beantragten Dosierung nicht belegt sei.

Mit am 7. Oktober 2002 zugegangenem Mängelschreiben, dem die Stellungnahme von Frau Dr. Paulsen beigefügt war, teilte das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) der Klägerin mit, dass beabsichtigt sei, die Verlängerung der Zulassung zu versagen. Dabei gab es Gelegenheit zur Stellungnahme binnen eines Monats nach Zugang. Als Begründung für die Fristsetzung wurde angeführt, dass der Mangel so gravierend sei, dass auch bei Ausschöpfung der 12 Monate eine Beseitigung nicht möglich sei. In ihrer am 7./8. November 2002 eingegangenen Stellungnahme rügte die Klägerin die ihrer Ansicht nach zu kurze Fristsetzung und legte gleichzeitig eine fachliche Stellungnahme vor. In dieser wurde im wesentlichen ausgeführt, dass Kümmel helfe, die Nebenwirkungen von Sennes zu lindern. Die gesetzte Monatsfrist reiche nicht aus, alle Literaturbelege zu beschaffen und zu sichten. Daraufhin verlängerte das BfArM mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 die Frist bis zum 7. April 2003 mit der Begründung, die Frist von "maximal 6 Monaten" sei angemessen im Hinblick darauf, dass nur noch die vorhandene Literatur erneut zu sichten sei. In ihrer zweiten Stellungnahme überreichte die Klägerin ein weiteres Gutachten, rügte aber erneut im Einzelnen die zu kurz bemessene Mängelbeseitigungsfrist, deren Verlängerung bis zum April 2003 im Übrigen von ihr nicht beantragt worden sei.

In einer erneuten medizinischen Stellungnahme kam Frau Dr. Paulsen zu dem Ergebnis, dass die Mängel nicht beseitigt worden seien. Mit den Nachlieferungen werde weder stoffspezifisches noch präparatespezifisches wissenschaftliches Erkenntnismaterial vorgelegt, aus dem durch Untersuchungen hervorgehe, dass Kümmel in der Tagesdosis von 0,5 g bei der beantragten Indikation wirksam angewendet werden könne. Die wegen der vom BfArM weiterhin beabsichtigen Versagung der Nachzulassung angerufene Kommission E votierte im August 2004 einstimmig für die Verlängerung der Zulassung; wegen der Einzelheiten wird insofern auf Bl. 256 des Verwaltungsvorgangs des BfArM verwiesen. In seinem gegenteiligen Votum hielt das BfArM an der Absicht der Versagung fest.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 6. Dezember 2004 versagte das BfArM daraufhin unter anderem aus den dargestellten Gründen die Nachzulassung, weil das Arzneimittel nicht nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis ausreichend geprüft worden sei (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG), die vom Antragsteller angegebene therapeutische Wirksamkeit nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse unzureichend begründet sei (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG) und eine ausreichende Begründung fehle, dass jeder arzneilich wirksame Bestandteil einen Beitrag zur positiven Beurteilung des Arzneimittels leiste (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG).

Am 6. Januar 2005 hat die Klägerin Klage erhoben.

Zur Begründung der Klage trägt sie vor, die Versagung der Nachzulassung sei bereits deswegen rechtswidrig erfolgt, weil eine zu kurze Mängelbeseitigungsfrist gesetzt worden sei. So sei insbesondere eine Dosisfindungsstudie innerhalb dieser kurzen Frist nicht durchzuführen, was schon für sich genommen die Rechtswidrigkeit der Fristsetzung zur Folge haben müsse.

Darüber hinaus habe die Beklagte unzutreffende Erwägungen zugrundegelegt. Die Monografie für Kümmel aus dem Jahre 1990 (1 bis 6 g täglich erforderlich) sei veraltet. Unabhängig davon sei die Forderung nicht berechtigt, dass bei dem streitgegenständlichen Fertigarzneimittel die Einzelsubstanzen in einer Dosierung vorliegen müssten, die 100 % der Tagesdosis der jeweiligen Dosierung der Einzelmonographien entsprechen. Die Begründung des BfArM trage auch deshalb nicht, weil unzulässigerweise eine externe Gutachterin herangezogen worden sei, die überdies als Internistin im Bereich Phytopharmaka nicht die erforderliche Qualifikation aufweise. Bedenken diesbezüglich ergäben sich des Weiteren daraus, dass die im Verfahren beteiligte Kommission E einstimmig für die Verlängerung der Nachzulassung des Tees in der von der Klägerin dargestellten Zusammensetzung votiert habe. Schließlich seien hier die "Beurteilungskriterien für fixe Arzneimittelkombinationen aus Phytopharmaka" der Kommission E heranzuziehen, wonach der Klägerin Begründungserleichterungen zugute kämen. Die offenkundig verlangte Dosisfindungsstudie sei ohne Aussagekraft und im Übrigen tatsächlich nicht durchführbar. Schließlich habe sich das BfArM im Versagungsbescheid erstmals auf den Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG (unzureichende Prüfung) gestützt. Insoweit sei der Klägerin jedoch zunächst eine neue Mängelbeseitigungsfrist einzuräumen gewesen. Als verhältnismäßigere Maßnahme hätte sich hier die Erteilung von Auflagen angeboten, ein gravierender Mangel habe nicht vorgelegen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 6. Dezember 2004 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Nachzulassung für das Fertigarzneimittel "I. " unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen:

Die festgestellten Mängel seien nicht in der angemessenen 6-Monats-Frist beseitigt worden. Die festgesetzte 6-Monatsfrist sei rechtlich nicht zu beanstanden und insbesondere angemessen. Die von der Klägerin beanspruchte 12-Monatsfrist sei eine Höchstfrist, die nicht voll gewährt werden müsse. Die Festsetzung der 6- Monatsfrist habe auf der Angabe der Klägerin beruht, dass vorhandene Literatur noch einmal zu sichten und neue Gutachten zu erstellen seien; eine - überdies innerhalb der gesetzten Frist durchführbare - Dosisfindungsstudie habe sie nicht angekündigt, weswegen kein Anlass für eine längere Frist bestanden habe. Unabhängig davon könne sie sich auf einen daraus resultierenden Verfahrensmangel nicht mehr berufen, da sie sich auch nicht um weitere Nachweise zur Mängelbeseitigung bemüht habe und inzwischen die Höchstfrist zur Mängelbeseitigung von 12 Monaten jedenfalls abgelaufen sei.

Der Nachzulassungsantrag habe keine ausreichende Begründung dafür enthalten, dass der arzneilich wirksame Bestandteil Kümmel in der vorgegebenen Dosierung einen Beitrag zur positiven Beurteilung des Arzneimittels leiste. Beklagte und Klägerin gingen zwar übereinstimmend davon aus, dass Kümmel grundsätzlich einen positiven Beitrag im "I. " leiste, da er Nebenwirkungen der anderen Kombinationspartner wie Krämpfen (Darmspasmen) entgegenwirke. Die Klägerin habe aber keinen Nachweis darüber erbracht, dass Kümmel diesen positiven Beitrag auch in der beantragten niedrigen, unter dem Monografiewert für Carvi Fructus 1990 liegende Dosierung tatsächlich erbringe. Ferner habe sie auch unter dem Aspekt der Dauer des Wirkungseintritts nach Einnahme von Sennespräparaten die Wirkung von Kümmel in dieser Einzeldosierung nicht belegt. Die Beauftragung von Dr. Paulsen sei nicht zu beanstanden, sie sei sachkundig. Das Votum der Kommission E sei im Gegensatz zu den veröffentlichten Monografien für das BfArM nicht bindend. Die Gründe für die Abweichung seien seitens des BfArM ausführlich dargelegt worden, insbesondere sei die von der Kommission ohne weiteres angenommene adjuvante/prophylaktische Wirkung nicht belegt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, den beigezogenen Verwaltungsvorgang des BfArM sowie die von den Beteiligten überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat Erfolg. Der Versagungsbescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) vom 6. Dezember 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Entscheidung über ihren Nachzulassungsantrag für das Fertigarzneimittel "I. & S Abführtee" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Das BfArM hat der Klägerin insgesamt eine zu kurze Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt, was zur Rechtswidrigkeit der Versagung führt.

Gemäß § 105 Abs. 4f Satz 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz - AMG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005 (BGBl I S. 3394), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 24. Oktober 2007 (BGBl I S. 2510), ist im so genannten Nachzulassungsverfahren die Zulassung um fünf Jahre zu verlängern, wenn kein Versagungsgrund nach § 25 Abs. 2 AMG vorliegt. Liegen mögliche Versagungsgründe vor, so sind diese gegenüber dem Antragsteller zu beanstanden. Gemäß § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG hat der Antragsteller bei Beanstandungen innerhalb einer angemessenen Frist, jedoch höchstens innerhalb von 12 Monaten nach Mitteilung den Beanstandungen abzuhelfen. Die Zulassung ist zu versagen, wenn den Mängeln nicht innerhalb dieser Frist abgeholfen wird (§ 105 Abs. 5 Satz 2 AMG). Gemäß § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG ist nach einer Entscheidung über die Versagung der Zulassung das Einreichen von Unterlagen zur Mängelbeseitigung ausgeschlossen.

Die der Klägerin mit am 7. Oktober 2002 zugegangenem Mängelschreiben gesetzte Monatsfrist war ebenso nicht "angemessen" im Sinne von § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG wie die mit am 11. Dezember 2002 per Telefax übermitteltem Schreiben bis zum 7. April 2003 ausgesprochene Fristverlängerung. Dies gilt unabhängig von dem Umstand, dass das BfArM - insoweit ermessensfehlerhaft - von einer der Klägerin gesetzten Frist von insgesamt 6 Monaten ausging (zunächst bis zum 7. November 2002, dann verlängert bis zum 7. April 2003), obwohl der Zeitraum nach Ablauf der ersten Frist (vom 8. November bis zum 11. Dezember 2002) nicht in den Fristlauf einzurechnen ist. Denn während des letztgenannten Zeitraums brauchte und konnte die Klägerin keine weiteren Aktivitäten zur Mängelbeseitigung entfalten, da nach der bekannten Verwaltungspraxis des BfArM verspätet eingereichte Unterlagen - wie hier etwa weitere Literaturrecherchen - zurückgewiesen werden und die Klägerin auch schon mangels Antrags auf Fristverlängerung nicht davon ausgehen konnte, mehr Zeit gewährt zu bekommen.

Aus Wortlaut und Systematik von § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG folgt, dass - soweit nicht eine Aufhebung der fiktiven Zulassung nach § 30 Abs. 1 AMG erforderlich erscheint - wohl in jedem Fall, auch dem gravierender Mängel, eine angemessene Frist zu setzen ist,

vgl. im Einzelnen Oberverwaltungsgericht Nordrhein- Westfalen, Beschluss vom 26. September 2006 - 13 A 2727/04 -, Juris Rn. 41

Welche Frist im Sinne der Vorschrift "angemessen" ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Sie wird allein durch den vom Zulassungsinhaber zu leistenden Aufwand bestimmt, der objektiv mit der Mängelbeseitigung verbunden ist. Demzufolge ist eine umso längere Mängelbeseitigungsfrist einzuräumen, je stärker das nachzuzulassende Arzneimittel mit Mängeln behaftet ist, kurz: Je gravierender der Mangel ist, desto eher ist die 12-Monatsfrist auszuschöpfen.

OVG NRW, wie vor, Rn. 60.

Danach war die Mängelbeseitigungsfrist hier zu kurz bemessen, wie dies die Klägerin zudem durchgängig im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren gerügt hat. Das BfArM ging ausweislich seines Mängelbeseitigungsschreibens vom 2. Oktober 2002 von einem besonders gravierenden Mangel aus, der auch innerhalb der 12- Monatsfrist nicht zu beseitigen wäre. Entscheidet sich das BfArM sodann gegen eine Aufhebung nach § 30 Abs. 1 AMG, muss es in einem solchen Fall die volle Frist zur Mängelbeseitigung gewähren, so dass weder die ursprüngliche, das Beanstandungsverfahren zu einer bloßen Förmelei herabstufende Monatsfrist,

vgl. dazu OVG NRW, wie vor, Rn. 60.,

noch die Verlängerung um knapp vier Monate, also insgesamt etwa fünf Monate angemessen im Sinne von § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG gewesen sind. Für die vom BfArM angenommene 6-Monatsfrist gilt nichts anderes. In jeder der genannten Zeitspannen war nach der Einschätzung des BfArM eine Beseitigung des Mangels nicht möglich.

Dieser Verfahrensfehler ist auch noch rechtlich relevant und führt zur Rechtswidrigkeit der Versagung der Nachzulassung. Das Gericht teilt insoweit nicht die Schlussfolgerung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen, dass die Klägerin mit ihrem Aufhebungsbegehren nicht mehr durchdringen könne, weil die Versagung der Nachzulassung jedenfalls seit dem Ablauf der Mängelbeseitigungshöchstfrist nach § 105 Abs. 5 Sätze 1, 2 AMG zwingend hätte erfolgen müssen, die ausgesprochene Versagung damit seit dieser Zeit im Einklang mit den Vorgaben des Arzneimittelgesetzes stehe und es der Klägerin nunmehr verwehrt sei, sich auf die rechtsfehlerhafte Anwendung des § 105 Abs. 5 Sätze 1, 2 AMG zu berufen und die Aufhebung des Versagungsbescheids zu beanspruchen.

OVG NRW, wie vor, Rn. 61.

Dem ist nicht zu folgen. So hat bereits die 7. Kammer des erkennenden Gerichts überzeugend ausgeführt:

"Bei dem Mängelschreiben ... handelt es sich um eine Verfahrenshandlung, deren Rechtswidrigkeit sowohl hinsichtlich der Frage, ob überhaupt ein Mangel vorliegt, als auch hinsichtlich der Frist gemäß § 44 a VwGO erst im gerichtlichen Verfahren gegen die Sachentscheidung geltend gemacht werden kann. Dies spricht dafür, dass sie bis zur gerichtlichen Klärung ihrer Rechtswidrigkeit als wirksam anzusehen ist. Eine ausdrückliche Bestimmung, dass bei Rechtswidrigkeit der gesetzten Frist sozusagen hilfsweise eine andere Frist gilt, enthält § 105 Abs. 5 AMG nicht. Die Regelung, dass die Beseitigungsfrist 12 Monate nicht überschreiten darf, legt nämlich nur den Rahmen für die Fristbestimmung des BfArM fest, wie auch ein Vergleich mit der in § 25 Abs. 4 Satz 2 AMG gewählten Formulierung zeigt. Dies folgt auch daraus, dass § 105 Abs. 5 AMG nicht zu entnehmen ist, ob an die Stelle der zu kurzen Frist eine tatsächlich angemessene längere Frist (z.B. 8 oder 10 Monaten) oder immer die Höchstfrist von 12 Monaten treten würde. § 105 Abs. 5 AMG enthält somit nicht die Festsetzung einer Frist von 12 Monaten, die durch die Behörde angemessen verkürzt werden kann, sondern verpflichtet die Behörde zu einer angemessenen Fristsetzung, die lediglich einen gesetzlich festgesetzten Rahmen, nämlich den Zeitraum von 12 Monaten, nicht überschreiten darf. Ein hilfsweise in Gang gesetzter Lauf der Höchstfrist ist nach Auffassung der Kammer auch mit den in § 105 Abs. 5 Satz 2 und 3 AMG getroffenen Regelungen nicht zu vereinbaren. Gemäß § 105 Abs. 2 Satz 2 AMG ist nach Ablauf der Beseitigungsfrist die Zulassung zu versagen, wenn den Mängeln nicht innerhalb der Frist des § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG nicht abgeholfen wird. Die Behörde ist daher nach Ablauf der von ihr gesetzten und bis zu diesem Zeitpunkt weder von ihr selbst aufgehobenen noch vom Verwaltungsgericht für rechtswidrig erklärten Frist gehalten, den Antrag abzulehnen; daher besteht für den betroffenen pharmazeutischen Unternehmer keine Veranlassung, nach Ablauf der gesetzten Frist weitere Unterlagen vorzubereiten, etwa umfangreiche klinische Studien durchzuführen, die auf die Ablehnungsentscheidung der Behörde keinen Einfluss mehr haben und nach dem Wortlaut des § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG auch im gerichtlichen Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden können. Eine gleichsam vorsorgliche Fortführung des Mängelbeseitigungsverfahrens trotz abweichender Fristentscheidung der Behörde kann dem pharmazeutischen Unternehmer jedenfalls ohne eindeutige gesetzliche Regelung nach Auffassung der Kammer nicht zugemutet werden. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf die Ausschlusswirkungen des § 105 Abs. 5 Satz 2 und 3 AMG für den pharmazeutischen Unternehmer zweifelsfrei klar sein muss, welche Frist gilt.

Abgesehen davon würde durch die Annahme, dass bei einer rechtswidrigen Fristsetzung durch das BfArM eine Mängelbesetzungsfrist [gemeint: Mängelbeseitigungsfrist] von 12 Monaten mit dem Mängelschreiben anläuft, die erstmalige Prüfung der vom pharmazeutischen Unternehmer zur Mängelbeseitigung nach Ablauf der von der Beklagten eingeräumten Frist eingereichten Unterlagen in das verwaltungsgerichtliche Verfahren verlagert. Dies würde zum einen der Ausgestaltung der Mängelbeseitigungsfrist als Verwaltungsverfahrensfrist widersprechen; zum anderen ist zu berücksichtigen, dass angesichts der besonderen Fachkompetenz des BfArM in medizinischen und pharmazeutischen Fachfragen eine erstmalige Prüfung von zur Mängelbeseitigung eingereichten Unterlagen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht einer sinnvollen Aufgabenverteilung zwischen der Verwaltung und dem Gericht entspricht."

Vgl. Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 23. Januar 2007 - 7 K 2784/04 -, juris Rn. 24.

Dem schließt sich die erkennende Kammer an. Eine andere Bewertung hätte zur Folge, dass das BfArM mit der Setzung unangemessen kurzer Fristen die Verlängerung der Nachzulassung in jedem Fall vereiteln könnte. Denn angesichts der gerichtsbekannten Verfahrenslaufzeiten im hier relevanten Zeitraum der Nachzulassungskampagne war die Mängelbeseitigungshöchstfrist in jedem Fall verstrichen, bevor das Verwaltungsverfahren zu einem Abschluss gekommen oder gar das gerichtliche Verfahren eingeleitet war. Damit bliebe dieser Verfahrensfehler sanktionslos, was um so schwerer hingenommen werden kann, als die Mängelbeseitigungsfrist des § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG auch dazu dienen soll, dem Zulassungsinhaber die durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition möglichst zu erhalten.

Der damit relevante Verstoß des BfArM gegen § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG ist auch nicht nach § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) unbeachtlich. Gemäß § 46 VwVfG kann die Anfechtung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung der Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Es kann dahinstehen, ob diese Vorschrift nur auf Anfechtungsklagen oder auch auf Bescheidungsklagen Anwendung findet,

vgl. zum Anwendungsbereich des § 46 VwVfG Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2005, § 46 Rn. 44.

Es ist nämlich nicht offensichtlich, dass der Verstoß gegen § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Das BfArM, dem es auf den Nachweis einer ausreichenden Dosierung von Kümmel in dem Fertigarzneimittel ankam, hat nämlich im gerichtlichen Verfahren ausdrücklich auch die Durchführung einer dafür erforderlichen Dosisfindungsstudie in einem die 12-Monatsfrist unterschreitenden - wie dargelegt fehlerhaft auf sechs Monate bemessenen - Zeitraum für möglich gehalten (vgl. S. 2 des Schriftsatzes vom 11. Januar 2007, Bl. 67 der Gerichtsakte). Damit ist ein anderes Ergebnis bei Setzung der angemessenen 12-Monatsfrist möglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen, da das Urteil von dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 26. September 2006 - 13 A 2727/04 - abweicht und auf dieser Abweichung beruht.