1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin begehrt die Aufhebung von Auflagen, die in einem arzneimittelrechtlichen Nachzulassungsbescheid bezüglich des Arzneimittels "W. -Kapseln" erlassen wurden.

3

Am 29.06.1978 wurde das streitgegenständliche Arzneimittel unter der Bezeichnung "S. -Kapseln" nach Art. 3 § 7 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts vom 24.08.1976 (BGBl. I. S. 2445)- AMNG - bei dem Bundesgesundheitsamt angezeigt. Als wirksame Bestandteile wurden Rutin NF XI, Sojabohnenöl, Sojalecithin und Rüböl angegeben. Das Anwendungsgebiet wurde wie folgt bezeichnet: "Venen- und Arterienschutz mit hoher Vitamin P-Wirkung, Förderung der Permeabilität und Elastizität der Blutgefäße, Schutz vor Brüchigkeit von Venen Venen- und Arterien".

4

Am 22.12.1989 stellte die Rechtsvorgängerin der Klägerin den Antrag auf Verlängerung der Zulassung des Arzneimittels nach Art. 3 § 7 AMNG, den sog. Kurzantrag unter der Bezeichnung "W. -Kapseln". Als arzneilich wirksamer Bestandteil wurde "Rutosid" angegeben, die übrigen Bestandteile wurden als nicht wirksame Bestandteile deklariert. Der Kurzantrag entsprach einer Änderungsanzeige vom 30.11.1989. Die Anwendungsgebiete wurden mit einer Klarstellung beibehalten (Venen- und Arterienschutz mit hoher Vitamin-P-Wirkung, Minderung der Permeabilität und Förderung der Elastizität der Blutgefäße. Schutz vor Brüchigkeit von Venen- und Arterien).

5

Am 29.11.1993 ging der sog. Langantrag der Rechtsvorgängerin vom 02.11.1993 nach Art. 3 § 7 AMNG beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) ein. Dieser stimmte mit dem Kurzantrag bezüglich der Angaben über die Bestandteile und Anwendungsgebiete überein.

6

Mit Schreiben vom 22.02.1996 erklärte die Rechtsvorgängerin der Klägerin, dass sie das Verfahren nach § 109 a AMG in Anspruch nehmen wolle und bezog sich auf Nr. 405 der Aufstellung der Anwendungsgebiete für Stoffe oder Stoffkombinationen ("Traditionsliste") gemäß der 29. Bekanntmachung über die Verlängerung der Zulassung nach § 105 AMG vom 15.09.1995 (BAnz. Nr. 194, S. 11058 vom 24.10.1995). Diese enthält für den Stoff "Rutosid" das Anwendungsgebiet "Traditionell angewendet als mild wirkendes Arzneimittel zur Besserung von Beinbeschwerden, wie Schweregefühl bei müden Beinen". Gleichzeitig legte sie eine Änderungsanzeige vor, durch die das Anwendungsgebiet an die Listenposition Nr. 405 angepasst wurde. Mit der 49. Bekanntmachung vom 24.11.2000 (BAnz. Nr. 243 vom 28.12.2000) wurde die laufende Nr. 405 der Traditionsliste ergänzt um die Darreichungsform "Kapseln". Mit Schreiben vom 21.12.2000 wies die Beklagte die damalige Inhaberin der fiktiven Zulassung auf die Ergänzung der Listenposition hin und regte an, die Unterlagen gemäß der 27. Bekanntmachung mit Bezugnahme auf die lfd. Nr. 405 einzureichen.

7

Am 30.01.2001 ging die Erklärung zum Einreichen der Unterlagen gemäß dem 10. Änderungsgesetz zum AMG beim BfArM ein. Hierin wurde bestätigt, dass die Nachzulassung im Verfahren nach § 109 a AMG erfolgen solle. Das Arzneimittel wurde durch die Antragstellerin als freiverkäuflich eingestuft. Daher enthielten die Zulassungsunterlagen nur den Entwurf einer Gebrauchsinformation, aber keine Fachinformation.

8

Durch Bescheid vom 17.09.2001 wurde die Verlängerung der Zulassung (Nachzulassung) gemäß § 105 iVm § 109 a AMG erteilt. Im Verfügungsteil des Bescheides wird als Verkaufsabgrenzung das Merkmal "apothekenpflichtig" aufgeführt. Der Bescheid enthält eine Reihe von Auflagen, die teilweise von der Klägerin angefochten wurden. Hierbei handelt es sich um die Auflagen

9

1. Nehmen Sie in den Beschriftungs- und Textentwürfen nach §§ 10 und 11 a AMG für die Verkaufsangrenzung den Hinweis"Apothekenpflichtig" auf.

10

Begründung: Entsprechend § 10 Abs. 1 Nr. 10 und § 11a Abs. 1 Nr. 3 ist die Angabe vorgesehen. Arzneimittel zur Besserung bzw. Linderung von Beschwerden sind nach

11

§ 44 Abs. 1 AMG ausdrücklich von der Freigabe aus der Apothekenpflicht ausgenommen, eine darüberhinausgehende Freigabe durch eine der möglichen Ausnahmefälle im Rahmen der "Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel", insbesondere der Anlage 1a, ist nicht ersichtlich: der arzneilich wirksame Bestandteil ist dort nicht aufgeführt. ...

12

1. Übernehmen Sie für die Beschriftungs- und Textentwürfe nach §§ 10,11, und 11a AMG für den folgenden arzneilich wirksamen Bestandteil wortgetreu die angegebene Bezeichnung: Rutosid 3 H2O

13

1. Ergänzen Sie die Angabe zum pharmazeutischen Unternehmer in der Packungsbeilage um die Überschrift "Pharmazeutischer Unternehmer/Hersteller".

14

Begründung: Entsprechend § 11 Abs. 1 Nr. 5 AMG ist ebenfalls der Hersteller anzugeben.

15

A.8 Geben Sie bitte die notwendigen Hinweise zu Sojabohnenöl und Sorbitol in den Beschriftungs- und Textentwürfen nach §§ 10,11 und 11a AMG wie folgend an:

16

-Behältnis und äußere Umhüllung- "Enthält Sojabohnenöl und Sorbitol, Packungs-

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beilage beachten!"

18

-Packungsbeilage und Fachinfo-

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-unter Zusammensetzung: "Eine Weichkapsel enthält x mg Sorbitol (ent-

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spricht x/4 mg Fructose)"

21

-unter Gegenanzeigen: "Dieses Arzneimittel ist wegen des Gehaltes an

22

Sorbitol ungeeignet für Pfatienten mit der selten vorkommenden ererbten Fructose-Unverträglichkeit (hereditäre Fructose-Intoleranz)."

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-unter Nebenwirkungen: "Aufgrund des Gehaltes an Sojabohnenöl kann

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dieses Arzneimittel in seltenen Fällen schwere

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allergische Reaktionen auslösen."

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1. Die Angaben im Abschnitt "Nebenwirkungen" sind zu streichen und wie folgt zu ersetzen:

27

"In seltenen Fällen sind Unverträglichkeitsreaktionen (z.B. allergische Hautreaktionen, Magen-Darm-Störungen, Hautrötung mit Hitzegefühl, Kopfschmerzen) beobachtet worden, die nach Absetzen des Präparates rasch abklingen. Welche Gegenmaßnahmen sind bei Nebenwirkungen zu ergreifen? Sollten Nebenwirkungen auftreten, wenden Sie /.../ nicht weiter an und suchen Sie bitte Ihren Arzt auf. Wenn Sie Nebenwirkungen beobachten, die nicht in dieser Pfackungsbeilage beschrieben sind, teilen Sie diese bitte Ihrem Arzt oder Apotheker mit."

28

Begründung:

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Die Angaben entsprechen dem aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstand. Bei möglichen Nebenwirkungen sind auch die zu ergreifenden Gegenmaßnahmen anzugeben. Die Übernahme der Formulierungen dient neben der Patientensicherheit auch der Vereinheitlichung der Packungsbeilagen (§ 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG).

30

1. Der dieser Anlage beigefügte Textentwurf für die Fachinformation (4 Seiten) wird als Auflage angeordnet.

31

Begründung:

32

Nach Auflage A.1 ist die Verkaufsabgrenzung mit "Apothekenpflichtig" zu beurteilen. Entsprechend § 11a Abs. 1 AMG ist somit eine Fachinformation vorzusehen.

33

Mit Schreiben vom 19.11.2001 stellte die Klägerin bei der Beklagten einen Antrag auf Einrichtung einer neuen Listenposition für das streitgegenständliche Arzneimittel, mit dem sie sich an bereits bestehende Indikationen für Rutosid-haltige Kombinationspräparate in der Traditionsliste, z. B. die lfd. Nr. 414 anlehnte. Das Anwendungsgebiet sollte lauten: "Traditionell angewendet zur Besserung des Befindens bei müden Beinen. Diese Angabe beruht ausschließlich auf Überlieferung und langjähriger Erfahrung" und die Freiverkäuflichkeit erhalten.

34

Am 17.10.2001 hat die Klägerin gegen die Auflagen A.1, A.2, A.6, A.8, A.14 und A.15 Klage erhoben.

35

Insbesondere wendet sie sich gegen die Anordnung der Apothekenpflicht (Verfügungsteil und Auflage A.1). Das Arzneimittel sei seit Jahrzehnten als freiverkäufliches Arzneimittel mit dem Traditionshinweis gemäß § 109 Abs. 3 AMG im Verkehr. Die Einführung der Apothekenpflicht würde durch die Änderung des Vertriebsweges die Vermarktung praktisch unmöglich machen und sei daher unverhältnismäßig und rechtswidrig. Der Traditionshinweis sei gemäß § 109 Abs. 3 AMG nur für freiverkäufliche Arzneimittel vorgeschrieben und zulässig. Auch aus

36

§ 109 a Abs. 3 AMG in Verbindung mit der Einrichtung der Listenposition Nr. 405 für den Wirkstoff Rutosid ergebe sich, dass es sich um eine freiverkäufliche Indikation handeln müsse. Denn in § 109 a Abs. 3 letzter Satz sei bestimmt, dass Anwendungsgebiete, die zur Folge hätten, dass das Arzneimittel vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sei, nicht anerkannt werden dürften.

37

Die Klägerin habe darauf vertraut, dass bei einer Inanspruchnahme einer Listenposition die Freiverkäuflichkeit erhalten bleibe. Dieses Vertrauen habe die Beklagte noch dadurch gestützt, dass sie die Klägerin darauf hingewiesen habe, dass diese die lfd. Nummer 405 für ihren Nachzulassungsantrag in Anspruch nehmen könne, ohne dass dabei vom Entstehen einer "Apothekenpflicht" die Rede gewesen sei. Auch bei der Ergänzung der Listenposition um die Darreichungsform "Kapsel" sei auf diese Folge unter Verletzung der Aufklärungspflicht der Beklagten nicht hingewiesen worden.

38

Die Angabe "traditionell angewendet als mild wirkendes Arzneimittel zur Besserung des Befindens" sei eine typische Traditionsindikation für freiverkäufliche Arzneimittel. Unrichtig sei die Auffassung der Beklagten, dass für traditionelle Arzneimittel aufgrund der lediglich bestehende Wirksamkeitsvermutung nur eine Vorbeugeindikation in Betracht komme. Hierfür enthielten § 109 Abs. 3 und § 109 a AMG keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr bestehe nach § 109 a Abs. 3 in den anerkannten Anwendungsgebieten eine Wirksamkeitsfiktion. Die dort genannten Anwendungsgebiete "zur Stärkung oder Kräftigung", "zur Besserung des Befindens", "zur Unterstützung der Organfunktion" und "als mild wirkendes Arzneimittel" offenbarten, dass keineswegs nur eine Vorbeugeindikation in Betracht komme. Im Übrigen sei auch bei einer Vorbeugeindikation von der Wirksamkeit des Arzneimittels auszugehen, denn eine wirksame Vorbeugung setze eine Wirkung des Arzneimittels voraus.

39

Die Apothekenpflicht ergebe sich auch nicht aus § 44 AMG. Beinbeschwerden, wie Schweregefühl bei müden Beinen, gehörten nicht zu den Krankheiten, Leiden oder Körperschäden oder krankhaften Beschwerden im Sinne dieser Vorschrift. Der Begriff der Beinbeschwerden bezeichne den Bereich eines Funktionszustandes, der unterhalb der Schwelle zur Krankheit oder krankhaften Beschwerden liege. Es handele sich um typische Missbefindlichkeiten bzw. Ermüdungserscheinungen des Alltags, die durch langes Stehen oder andere Belastungen entstünden. Das Arzneimittel solle in diesen Fällen Erleichterung verschaffen, nicht aber eine Krankheit therapieren. In anderen Ländern der EU seien S-. -Kapseln daher als Nahrungsergänzungsmittel im Verkehr.

40

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der ausschließliche Vorbeugecharakter nicht zwingende Voraussetzung der Freiverkäuflichkeit. Dies ergebe sich aus §§ 44 Abs. 2 und 45 AMG.

41

Das Anwendungsgebiet "Traditionell angewendet als mild wirkendes Arzneimittel zur Besserung von Beinbeschwerden, wie Schweregefühl bei müden Beinen" könne auch wegen der Regelung in § 109 a Abs. 1 AMG keine Krankheiten oder krankhafte Beschwerden erfassen. Danach seien Arzneimittel, die nach einer auf der Grundlage der §§ 45, 46 AMG erlassenen Rechtsverordnung apothekenpflichtig seien, vom Anwendungsbereich des § 109 a AMG ausgeschlossen. Nach § 8 Abs. 1 Ziff. 4 der Apothekenpflichtverordnung seien Arzneimittel, die der Verhütung von organischen Krankheiten der Gefäße dienten (Anlage 3 der VO), apothekenpflichtig. Danach wären Arzneimittel zur Behandlung krankhafter Beinbeschwerden vom Anwendungsbereich des § 109 a AMG ausgeschlossen. Da die Beklagte aber die Listenposition Nr. 405 eingerichtet habe, könne mit dem Begriff der Beinbeschwerden nur ein nicht krankhafter Zustand gemeint sein, was auch durch den Zusatz "wie Schweregefühl bei müden Beinen" klargestellt werde.

42

Die Beklagte habe in anderen Nachzulassungsbescheiden, die Kombinationspräparate mit dem Bestandteil Rutosid beträfen und sich beispielsweise auf die Listenposition Nr. 414 mit dem Anwendungsgebiet "Traditionell angewendet zur Besserung des Befindens bei müden Beinen" bezögen, das Merkmal "Freiverkäuflich" aufgenommen. Dieses Merkmal müsse auch bei Monopräparaten Geltung haben. Denn die von der Beklagten angenommene milde Wirksamkeit des Rutins könne nicht durch das Hinzutreten eines Kombinationspartners entfallen und sei daher auch bei Kombinationspräparaten gegeben.

43

Die Auflage A.2 sei ebenfalls rechtswidrig, da die Bezeichnung Rutosid 3 H2O für den Verbraucher unverständlich sei und keine relevanten Informationen enthalte. Der Wirkstoff werde traditionell als Rutosid bezeichnet. Diese Bezeichnung stehe in Nr. 405 der Traditionsliste und im Deutschen Arzneibuch.

44

Die Auflage A.6 sei unzulässig, weil im vorliegenden Fall der pharmazeutische Unternehmer und Hersteller (Kontor 7 GmbH) identisch seien. In diesem Fall reiche nach der Kommentierung (Kloesel/Cyran, AMG, § 11 Rdn. 26, Anlage K 7) die Angabe des pharmazeutischen Unternehmers, da ein- und dieselbe Firma nicht zweimal genannt werden müsse. Dies werde durch die eigenen Erläuterungen des BfArM zum Zulassungsverfahren, veröffentlicht in der Bekanntmachung über die Zulassung von Arzneimitteln vom 31.10.1996, BAnz. 1997, Nr. 44a, bestätigt. Nach Ziff. 373 müsse der Hersteller neben dem pharmazeutischen Unternehmer nur dann angegeben werden, wenn die chargenweise Freigabe des Arzneimittels nicht durch den pU erfolge, sondern durch den Hersteller. Hier erfolge die Freigabe durch die Klägerin. Die Klägerin räumt ein, dass inzwischen neben ihr noch weitere Unternehmen als Hersteller des Medikaments gemeldet seien.

45

Hinsichtlich der Auflage A.8 haben sich die Beteiligten geeinigt und vor der mündlichen Verhandlung die Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat auf den Hinweis auf Sorbitol auf dem Behältnis, der äußeren Umhüllung sowie der Gebrauchs- und Fachinformation verzichtet und mit Änderungsbescheid vom 01.04.2004 die Auflage A.8 entsprechend eingeschränkt. Die Klägerin hat sich mit dem Hinweis auf Sojabohnenöl wegen des allergenen Potentials des Stoffes einverstanden erklärt.

46

Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, die Auflage A.14 sei rechtswidrig, da Nebenwirkungen bei der Einnahme des streitgegenständlichen Medikaments, das seit Jahrzehnten im Verkehr sei, nicht bekannt geworden seien. Die von der Beklagten angeführten UAW-Meldungen bezögen sich auf Kombinationspräparate mit Rutosid und belegten daher nicht die Ursächlichkeit des Rutosids für die Nebenwirkungen. Soweit die Beklagte sich auch auf UAW-Meldungen für Monopräparate stütze, bedürften diese der wissenschaftlichen Abklärung. Die Kausalität des Rutosids sei auch hier zweifelhaft, weil die Nebenwirkungen auch auf einer Reaktion auf Hilfs- oder Beistoffe beruhen könnten.

47

Da das Präparat nicht apothekenpflichtig sei, sei auch die Anordnung einer Fachinformation durch die Auflage A.15 überflüssig.

48

Durch Bescheid vom 16.07.2004 hat die Beklagte die Einrichtung einer Listenposition für den Stoff "Rutosid" mit dem beantragten Anwendungsgebiet "Traditionell angewendet zur Besserung des Befindens bei müden Beinen. Diese Angabe beruht ausschließlich auf Überlieferung und langjähriger Erfahrung." abgelehnt. Nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens hat die Klägerin hiergegen unter dem Aktenzeichen 7 K 3302/05 Klage erhoben.

49

Nachdem mit Änderungsanzeige vom 28.11.2002 die Übertragung der Zulassung auf die Firma T. D. GmbH angezeigt worden war, hat diese das Klageverfahren anstelle der früheren Zulassungsinhaberin L. GmbH als Klägerin übernommen.

50

Bezüglich der Auflage A.2 hat die Beklagte den Erlass eines Änderungsbescheides mit der Bezeichnung des Wirkstoffs als "Rutosid-Trihydrat" angekündigt, nachdem der 3. Nachtrag zur 4. Ausgabe des Europäischen Arzneibuchs durch Bekanntmachung vom 16.06.2003 (BAnz. S. 14785) wirksam geworden war. Dieser Nachtrag enthält eine Monographie mit der Bezeichnung "Rutosid-Trihydrat". Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten den Rechtsstreit daraufhin bezüglich der Auflage A.2 in der Hauptsache für erledigt erklärt.

51

Im Hinblick auf das Inkrafttreten des 14. Änderungsgesetzes zum Arzneimittelgesetz haben die Beteiligten den Rechtsstreit bezüglich der Auflage A.6 ebenfalls in der mündlichen Verhandlung für erledigt erklärt.

52

Die Klägerin beantragt,

53

die Auflagen A.1, A.14, A.15 sowie die Festsetzung der Apothekenpflicht im Bescheid der Beklagten vom 17.09.2001 bezüglich des Fertigarzneimittels "W. -Kapseln" aufzuheben.

54

Die Beklagte beantragt,

55

die Klage abzuweisen.

56

Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass die Anordnung der Apothekenpflicht durch die Auflage A.1 rechtmäßig sei. Das Arzneimittel unterliege der Apothekenpflicht nach § 43 Abs. 1 AMG und entspreche nicht den Voraussetzungen der Freiverkäuflichkeit des

57

§ 44 Abs. 1 AMG. Das Anwendungsgebiet "Traditionell angewendet als mild wirkendes Arzneimittel zur Besserung von Beinbeschwerden, wie Schweregefühl in den Beinen" falle nicht unter § 44 Abs. 1 AMG, da es als mild wirkendes Arzneimittel über den Bereich des reinen Vorbeugemittels hinausgehe. Das Anwendungsgebiet sei aufgrund der durch die pharmazeutischen Unternehmer zum Zweck des Traditionsbelegs eingereichten Daten festgesetzt worden. Die eingereichten Unterlagen belegten, dass der Wirkstoff Rutin aufgrund seiner pharmakologischer Eigenschaften eine milde Wirksamkeit in dem festgesetzten Anwendungsgebiet habe. Er habe damit keinen reinen "Vorbeugecharakter". § 44 Abs. 1 AMG beziehe sich dagegen nur auf Arzneimittel, die nicht "zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden" dienten, also reine "Vorbeugemittel" seien. Sei die Apothekenpflicht nach § 43 Abs. 1 AMG gegeben, habe die Beklagte keinen Ermessensspielraum, so dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht herangezogen werden könne.

58

Die Klägerin könne sich auch nicht auf die Freiverkäuflichkeit der Arzneimittel berufen, die unter die Listenposition Nr. 589 fielen (Kombinationsarzneimittel mit den arzneilich wirksamen Bestandteilen Rosskastaniensamen plus Rutosid). Das zugelassene Anwendungsgebiet "Traditionell angewendet zur Besserung des Befindens bei müden Beinen. Diese Angabe beruht ausschließlich auf Überlieferung und langjähriger Erfahrung." unterscheide sich maßgeblich von der hier einschlägigen Listenposition Nr. 405. Das Anwendungsgebiet der Nr. 589 verdeutliche, dass für traditionelle Arzneimittel in der Regel nur eine Wirksamkeitsvermutung und damit allenfalls eine Vorbeugeindikation bestehe. Diese beruhe allein auf der traditierten Erfahrung. Im Unterschied zu Monopräparaten mit dem Wirkstoff Rutin sei die pharmakologische Wirksamkeit von Rutin dann nicht mehr belegt, wenn eine Stoffkombination vorliege. Es handele sich damit um ein Vorbeugemittel, das korrekt als freiverkäuflich eingestuft worden sei.

59

Es hätte der Klägerin freigestanden, anstelle des Verfahrens nach § 109a das reguläre Verfahren nach § 105 AMG zu wählen und für ein Anwendungsgebiet mit Vorbeugungscharakter Wirksamkeitsbelege beizubringen. Dies sei jedoch bis zum Ablauf der Ausschlussfrist des 01.02.2001 nicht erfolgt. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin über die Folgen des Verfahrens nach § 109 a für die Verkaufsabgrenzung hinzuweisen. Auf Vertrauensschutz könne die Klägerin sich nicht berufen, weil mit der Erteilung der Nachzulassung nach § 109 a AMG überhaupt erstmalig eine Überprüfung des Arzneimittels unter den Gesichtspunkten des AMG 1976 erfolgt sei. Soweit die Beklagte die Klägerin auf die Listenposition Nr. 405 hingewiesen habe, habe dies nur die Information beinhaltet, dass die Klägerin auf die im Verfahren nach § 105 notwendige Beibringung eines Wirksamkeits- und Unbedenklichkeitsnachweises verzichten könne. Präparatespezifische Aspekte wie die Verkaufsabgrenzung seien nicht Gegenstand dieses Hinweises gewesen.

60

Die Einstufung des Medikaments als apothekenpflichtig verstoße auch nicht gegen die Regelung in § 109 a AMG. Das Verfahren nach § 109a AMG gelte nicht nur für die freiverkäuflichen Arzneimittel nach § 109 Abs. 3 AMG, sondern auch für bestimmte apothekenpflichtige Arzneimittel, die in dem in § 109 a Abs. 1 festgelegten Umfang den freiverkäuflichen Arzneimittel gleichgestellt seien. Darunter fielen alle nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel, ausgenommen solche, die durch eine Rechtsverordnung auf Grund des § 45 oder des § 46

61

• wegen ihrer Inhaltsstoffe,
• wegen ihrer Darreichungsform,
• weil sie chemische Verbindungen mit bestimmten pharmakologischen Wirkungen nach § 9 der Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel vom 24.11.1988 seien oder enthielten
• oder weil sie der Anlage 3 dieser Verordnung (Krankheitsliste) unterlägen,

62

vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen seien.

63

Die Formulierung in § 109 a Abs. 3 Satz 4 AMG, wonach Anwendungsgebiete ausgeschlossen seien, die zur Folge hätten, dass das Arzneimittel vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sei, beziehe sich nur auf diejenigen Krankheiten oder Leiden, die in § 7 Abs. 1 Nr. 4 und in der Anlage 3 der genannten Verordnung aufgeführt seien (Kloesel/Cyran, § 109 a Rn. 4). Dieser Satz bringe den Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck, solche Arzneimittel, die den Ausschlussgründen der genannten Verordnung unterfielen, nicht nach dem Verfahren des § 109 a AMG zuzulassen.

64

Mit der Auflage A.6 werde von der Klägerin nicht verlangt, dass sie dieselbe Firma zweimal nennen müsse, sondern nur die Ergänzung der Überschrift "Pharmazeutischer Unternehmer" um die Formulierung "und Hersteller". Um die Transparenz auf dem Arzneimittelmarkt zu fördern, müsse deutlich gemacht werden, dass der pharmazeutische Unternehmer beide Funktionen erfülle und die durch § 11 Abs. 1 Nr. 5 AMG vorgeschriebenen Angaben nicht vergessen worden seien.

65

Die Auflage A.15 beruhe auf Angaben in der pharmazeutischen Literatur (Pfeifer K, WH, Hülsmann W, 1970, Gesundheitswesen 25, 386 - 3910; Hagers Handbuch, Rote Liste), wonach Effekte von Rutosid auf das Zentrale-Nervensystem sowie die Placentagängigkeit nicht ausgeschlossen werden könnten. Als Nebenwirkungen würden allergische Reaktionen, insbesondere auf der Haut beschrieben. Weiterhin seien Kopfschmerzen, Hitzegefühl und Magen-Darm-Störungen wie Übelkeit und Durchfall beobachtet worden. Außerdem lägen der Beklagten zahlreiche UAW-Meldungen vor, die rutosidhaltige Mono- und Kombinationspräparate beträfen.

66

Die Notwendigkeit der durch die Auflage A.15 angeordneten Fachinformation ergebe sich aus der Apothekenpflicht (Auflage A.1).

67

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren sowie im Verfahren 7 K 3302/05 und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

68

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

69

Hinsichtlich der Auflagen A.2, A.6 und A.8 war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, da die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt erklärt haben.

70

Die Klage auf Aufhebung der Auflage A.1 in dem Bescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 17.09.2001 bezüglich des Arzneimittels "W. -kapseln" ist unbegründet. Die Anordnung auf Aufnahme des Hinweises "Apothekenpflichtig" in die Beschriftung und Texte des Arzneimittels nach §§ 10 und 11 a AMG ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

71

Rechtsgrundlage für die Anordnung des Hinweises auf die Apothekenpflicht in den Texten der äußeren Umhüllung bzw. des Behältnisses und der Fachinformation ist § 105 Abs. 5a Satz 1 und Satz 2 iVm § 28 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) und Nr. 2a lit. a) AMG. Danach kann die Verlängerung der fiktiven Zulassung mit Auflagen nach § 28 AMG verbunden werden. Gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) AMG kann eine Auflage angeordnet werden, um sicherzustellen, dass die Kennzeichnung der Behältnisse und äußeren Umhüllungen den Vorschriften des § 10 entspricht. Dabei kann angeordnet werden, dass Hinweise angegeben werden müssen, soweit sie erforderlich sind, um bei der Anwendung des Arzneimittels eine unmittelbare oder mittelbare Gesundheitsgefahr zu verhüten. Unter denselben Voraussetzungen können Hinweise in der Fachinformation nach § 11 a AMG angeordnet werden, § 28 Abs. 2 Nr. 2 a lit. a) AMG.

72

Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 10 und § 11 a Abs. 1 Nr. 2 (bzw. Abs. 1 d, 14. ÄndG.) AMG müssen die Texte auf dem Behältnis bzw. auf der äußeren Umhüllung und in der Fachinformation bei Arzneimitteln, die nur in Apotheken an Verbraucher abgegeben werden dürfen, die Angabe "Apothekenpflichtig" enthalten. Da die Apothekenpflicht für bestimmte Medikamente gesetzlich vorgesehen ist, um die Gesundheit des Verbrauchers vor einer unsachgemäßen Anwendung von Medikamenten zu schützen, ist dieser Hinweis zur Abwehr von Gesundheitsgefahren erforderlich, wenn bei dem streitgegenständlichen Arzneimittel eine Apothekenpflicht besteht.

73

Das Arzneimittel "W. -Kapseln" unterliegt der Apothekenpflicht nach § 43 Abs. 1 AMG. Danach dürfen Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 AMG, die nicht durch die Vorschriften des § 44 oder der nach § 45 erlassenen Rechtsverordnung für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, nur in Apotheken in den Verkehr gebracht werden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, da das Arzneimittel nicht nach § 44 oder nach der auf § 45 AMG beruhenden Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel -AmiV- in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. November 1988 (BGBl. I S. 2150, 1989 I S. 254), zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2005 (BGBl. I S. 3098), freiverkäuflich ist.

74

Die in § 44 Abs. 2 AMG und in der Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel geregelten Ausnahmefälle von der Apothekenpflicht sind ersichtlich nicht gegeben. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegen auch die Voraussetzungen der Freiverkäuflichkeit nach § 44 Abs. 1 AMG nicht vor. Danach sind diejenigen Arzneimittel für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben, die von dem pharmazeutischen Unternehmer ausschließlich zu anderen Zwecken als zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden zu dienen bestimmt sind. Diese Vorschrift regelt eine Ausnahme von der grundsätzlich gegebenen Apothekenpflicht und ist daher eng auszulegen. Sie grenzt die apothekenpflichtigen Heilmittel von den freiverkäuflichen Nicht-Heilmitteln ab.

75

Unter die Vorschrift fallen nicht nur die Vorbeugemittel, also die Arzneimittel, die zur Verhütung von Krankheiten bestimmt sind, sondern auch diejenigen Mittel, die sich gegen andere als krankhafte Beschwerden richten. Die Abgrenzung der krankhaften und nicht krankhaften Beschwerden richtet sich nach dem Krankheitsbegriff, der nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - ein weiter Begriff ist. Danach ist "Krankheit" jede Störung der normalen Beschaffenheit oder der normalen Tätigkeit des Körpers, die geheilt, d. h. beseitigt oder gelindert werden kann. Darunter fallen also auch nur leichte oder vorübergehende Störungen,

76

vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG- Urteil vom 16.02.1971 - I C 25.66 - , BVerwGE 37, 209, 214 ff.; Kloesel-Cyran, Arzneimittelgesetz (Stand: 2004), § 2 Anm. 19.

77

Unter "krankhaften Beschwerden" sind solche zu verstehen, die sich aus Zuständen oder Vorgängen ergeben, welche nicht als Krankheiten oder Leiden bezeichnet oder so empfunden werden, die aber doch als krankhaft, d. h. abweichend von der gesundheitlichen Norm, anzusehen sind, z. B. vorübergehende Verdauungsbeschwerden, Kopfschmerzen, Hustenreiz,

78

vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 27 AMG 1961, BT-Drs. 654, 3. Wahlperiode.

79

Da der Begriff des "Normalen" eine gewisse Schwankungsbreite aufweist, gibt es auch nicht krankhafte Beschwerden. Hierbei handelt es sich um normal verlaufende Erscheinungen oder Schwankungen der Funktionen, denen jeder Körper ausgesetzt ist, die seiner Natur oder dem natürlichen Auf und Ab der Leistungsfähigkeit entsprechen, z. B. Menstruation, Schwangerschaft, Greisenalter, Ermüdungserscheinungen, Hunger, solange solche Schwankungen das übliche Maß nicht überschreiten,

80

vgl. BVerwG, Urteil vom 16.02.1971, BVerwGE 37, 209, 215.

81

Für die Beurteilung, ob nach diesen Grundsätzen ein Arzneimittel zu Heilzwecken bestimmt ist oder nicht, kommt es nach dem Schutzzweck der Vorschrift maßgeblich auf das objektive Erscheinungsbild des Arzneimittels aus der Sicht eines durchschnittlichen, verständigen Verbrauchers an. Dieses wird beeinflusst durch die Kennzeichnung des Produkts (d. h. den Namen, die Angaben in der Gebrauchsinformation und der Packungsaufschrift, die Werbung) sowie die regelmäßige Anwendung durch die Zielgruppe der Konsumenten. Ferner können auch frühere Packungsbeilagen oder Werbeaussagen herangezogen werden, wenn sie auf die Vorstellung des Verbrauchers über den Verwendungszweck des Arzneimittels fortwirken. Zu berücksichtigen ist schließlich die Auffassung der pharmazeutischen und medizinischen Wissenschaft über die Verwendungsmöglichkeiten, vor allem, wenn diese den Verbrauchern bekannt ist,

82

vgl. BGH, Urteil vom 29.01.1957 - I ZR 53/55 - NJW 1957, 949, 950; BVerwG, Urteil vom 16.02.1971 - I C 25.66 - BVerwGE 37, 209, 220 ff.; BVerwG, Urteil vom 30.05.1985 - 3 C 53.84 - BVerwGE 71, 318, 32 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.11.1996 - 2 U 105/95 - , PharmaRecht 1998, 281, 283; Kloesel/Cyran, Arzneimittelgesetz (Stand: Jan. 2002), § 44 Anm. 2.

83

Hierbei ist zu beachten, dass ein Arzneimittel auch mehreren Zwecken dienen kann. Kann nach den objektiven Umständen des Einzelfalls angenommen werden, dass ein Nichtheilmittel bzw. Vorbeugungsmittel auch nebenher zur Bekämpfung von Erscheinungen benutzt werden kann, die auf eine Gesundheitsstörung zurückzuführen sind, so handelt es sich um ein Mehrzweckmittel, dass nur dann freiverkäuflich ist, wenn die Verwendung als Heilmittel gegenüber den andern Zwecken völlig in den Hintergrund tritt,

84

vgl. BVerwG, Urteil vom 16.02.1971, BVerwGE 37, 209, 222.

85

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei den "W. -Kapseln" um ein Heilmittel, weil es aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht nur zur Bekämpfung von alltäglichen Ermüdungserscheinungen der Beine benutzt werden kann, sondern auch zur Linderung von Beschwerden, die auf einer krankhaften Veränderung der Venen beruhen.

86

Eine zuverlässige Information über den Verwendungszweck eines Arzneimittels kann der Verbraucher in erster Linie aus der Angabe des Anwendungsgebietes in der Packungsbeilage gewinnen. Insbesondere bei zugelassenen Medikamenten kann er davon ausgehen, dass die dort aufgeführten Anwendungsgebiete von der Zulassungsbehörde geprüft und anerkannt worden sind. Die hier verwendete Bezeichnung des Anwendungsgebietes "Traditionell angewendet als mild wirkendes Arzneimittel zur Besserung von Beinbeschwerden, wie Schweregefühl bei müden Beinen" weist zunächst darauf hin, dass es sich nicht um ein Vorbeugemittel handelt. Denn es wird nicht die Verhütung von Beschwerden, sondern die Besserung von bereits vorhandenen Beschwerden in Aussicht gestellt.

87

Zwar lässt die Formulierung auch die Annahme zu, dass die angesprochenen Beinbeschwerden nicht-krankhafte Beschwerden im Rahmen der normalen Schwankungen der körperlichen Leistungsfähigkeit umfassen. Denn ein Schweregefühl oder ein Müdigkeitsgefühl in den Beinen kann auch bei einer alltäglichen Belastung oder Überlastung durch langen Stehen oder Gehen im Beruf, im Haushalt oder im Sport entstehen. Die genannten Beinbeschwerden können jedoch auch als Beschwerden verstanden werden, wie sie im Anfangsstadium einer chronischen Venenkrankheit auftreten. "Leichte Ermüdbarkeit, Spannungs- und Schweregefühl in den Beinen" sind auch Symptome des ersten Stadiums der chronischen Veneninsuffizienz in den unteren Extremitäten,

88

vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 258. Auflage, 1998, unter "Insuffizienz, chronisch-venöse".

89

Diese Beschwerden entstehen durch Stauung der Venenflüssigkeit in den unteren Abschnitten der Beine und der Knöchel, die dadurch verursacht wird, dass die Venen das "verbrauchte", mit Kohlendioxyd angereicherte Blut, zu langsam zum Herzen zurück transportieren. Bei entsprechender Veranlagung können die Wände der Blutgefäße dem Druck nicht standhalten und es entstehen Krampfadern (Varizen). Die Kapillaren werden durchlässig und Flüssigkeit kann ins Gewebe austreten, sodass sich Wasseransammlungen in den Knöcheln (Ödeme) bilden,

90

Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, a.a.O.; vgl. auch die Zusatzinformation in einer früheren Packungsbeilage der "W. -Kapseln" mit Stempel vom 31.10.1995, Bl. 068 des Verwaltungsvorgangs, Beiakte 2.

91

Dass schwere müde Beine Ausdruck eines Venenleidens sein können, ist dem Verbraucher auch bekannt. Denn dieses Krankheitsbild ist in der Bevölkerung sehr verbreitet. Nach Schätzungen leidet etwa die Hälfte der Bevölkerung in den westlichen Industrienationen an irgendeiner Form venöser Beinleiden,

92

vgl. www.aponet.de: Arzneimittel gegen Veneninsuffizienz.

93

Insbesondere kann davon ausgegangen werden, dass sich Personen, die bereits häufiger unter den angesprochenen Beschwerden leiden und sich daher für das Arzneimittel der Klägerin interessieren, über die Ursachen Gedanken gemacht haben oder sich sogar in entsprechenden Büchern, dem Fernsehen oder dem Internet Informationen besorgt haben. Vor allem bei Menschen, in deren Verwandtschaft bereits Krankheitsfälle aufgetreten sind oder die zu den besonders gefährdeten Bevölkerungsgruppen gehören, wie die Angehörigen von Berufen, die überwiegend im Stehen ausgeübt werden (Verkäuferinnen, Friseurinnen, Krankenschwestern, etc.), wird die Krankheit bekannt sein und deshalb der Gedanke naheliegen, dass schwere müde Beine auch Warnsignal einer Venenerkrankung sein können.

94

Die Vorstellung, dass das Arzneimittel der Klägerin zur Besserung krankheitsbedingter Beinbeschwerden beitragen kann, wird aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers durch die Verwendung der Worte "traditionell angewendet als mild wirkendes Arzneimittel ... bestärkt. Jemand, der gelegentlich unter Ermüdungserscheinungen leidet, die er auf normale Alltagsbelastung zurückführt, wird nicht zu einem mild wirkenden Arzneimittel greifen, sondern die Ermüdungserscheinung durch Ruhe oder ein warmes Bad beheben. Von einem mild wirkenden Arzneimittel kann man nach allgemeinem Verständnis erwarten, dass es auch bei krankheitswertigen Beschwerden eine, wenn auch eingeschränkte Wirkung im Sinne einer Besserung der Beschwerden hat, ohne durch unangenehme Nebenwirkungen zu belasten.

95

Diese Erwartung wird durch die Bezeichnung des Arzneimittels als "W. -Kapseln" bekräftigt. Durch die Verbindung der genannten Beinbeschwerden mit dem Namen "W. -Kapseln" wird die Vorstellung erzeugt, dass die Beschwerden mit dem Zustand der Venen zusammenhängen. Normale Ermüdungserscheinungen beruhen aber nicht oder nicht nur auf einer Ermüdung der Venen, sondern einer Ermüdung des gesamten Stütz- und Bewegungsapparates der Beine, also auch auf einer Ermüdung oder Versteifung von Muskeln, Sehnen, Gelenken, etc. Liegt hingegen die Ursache für die Beschwerden in der Beschaffenheit der Venen, so liegt ein Zusammenhang mit einer Schwäche der Venenwand bzw. einem Venenleiden nahe, das als krankhafte Veränderung der Venen einzuordnen ist, die zu einer chronischen Veneninsuffizienz führen kann.

96

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Wirkstoff des Arzneimittels, Rutosid, nach den Erkenntnissen der pharmazeutischen und medizinischen Wissenschaft eine pharmakologische Wirkung auf das Gewebe der Venenwände hat, die dem interessierten Verbraucher auch aufgrund seiner Erfahrung mit dem Medikament bekannt ist. Rutosid wirkt einer erhöhten Permeabilität (Durchlässigkeit) und Brüchigkeit der Gefäßwand entgegen und fördert die Elastizität der Kapillaren, in dem es sich an die Wand der Blutgefäße anlagert,

97

vgl. Hunnius, Pharmazeutisches Wörterbuch, 8. Auflage 1998, unter "Rutosid-Trihydrat" und "Venenmittel".

98

Dieser Wirkmechanismus ist zumindest dem Verbraucher bekannt, der das Arzneimittel schon länger anwendet. Denn in der Packungsbeilage des Arzneimittels wurde auch schon vor der Änderung des Anwendungsgebietes in Anpassung an die Listenposition Nr. 405, spätestens seit 1993, durch die Angabe des früheren Anwendungsgebietes "...Minderung der Permeabilität und Förderung der Elastizität der Blutgefäße, Schutz vor Brüchigkeit von Venen und Arterien" auf die Wirkungsweise des Medikaments hingewiesen. Ergänzend wurde der Verbraucher in einer Zusatzinformation darüber informiert, dass das in den W. -Kapseln enthaltene Rutosid die Gefäßwände abdichtet, so dass es bei Gefäßen, die aufgrund von Krankheitsprozessen oder im Alter eine erhöhte Durchlässigkeit aufweisen können, weniger häufig zu Blutungen kommt und die Gefäße elastisch gehalten werden,

99

vgl. die mit dem Langantrag vom 02.11.1993 eingereichte Packungsbeilage, Verwaltungsvorgang, Bl. 027, Beiakte 2; vgl. auch die mit dem Antrag auf Nachzulassung nach § 109 a AMG vom 22.02.1996 eingereichte Packungsbeilage, Verwaltungsvorgang, Bl. 068, Beiakte 2.

100

Aufgrund dieser Informationen konnte der Verbraucher damit rechnen, dass das Arzneimittel aufgrund seiner gefäßabdichtenden Wirkung sogar bei bereits durchlässigen, also geschädigten Venen eine Verbesserung bewirkt. Diese Vorstellung wird auch nicht durch die im Verhältnis zu anderen rutosidhaltigen Venenmitteln geringe Dosierung von 50 mg pro Tag in Frage gestellt. Denn der durchschnittliche, nicht pharmazeutisch vorgebildete Verbraucher macht sich in der Regel keine Gedanken über die Dosierung, sondern vertraut darauf, dass die empfohlene Dosierung für das angegebene Anwendungsgebiet auch geeignet ist.

101

Aus der Sicht des Patienten ist das Medikament daher auch zur Linderung von Beschwerden geeignet, die auf einer krankhaften Veränderung der Venen beruhen und damit nicht ausschließlich zur Besserung nicht-krankhafter Beschwerden bestimmt, sodass die Ausnahmebestimmung zur Apothekenpflicht nach § 44 Abs. 1 AMG nicht eingreift.

102

Der Einordnung des streitgegenständliches Arzneimittel als apothekenpflichtiges Mittel nach § 43 Abs. 1 AMG steht auch nicht entgegen, dass das Medikament vor der Anpassung an die Listenposition Nr. 405 als freiverkäufliches Medikament mit dem Traditionshinweis nach § 109 AMG im Verkehr war. Denn die Verkaufsabgrenzung bezog sich zuvor auf ein anderes Anwendungsgebiet, nämlich "Venen- und Arterienschutz mit hoher Vitamin-P-Wirkung. Minderung der Permeabilität und Förderung der Elastizität der Blutgefäße. Schutz vor Brüchigkeit von Venen und Arterien". Bei diesem Anwendungsgebiet wurde nicht in erster Linie die Besserung von Beschwerden in Aussicht gestellt, sondern eher eine Stärkung und Kräftigung oder eine Unterstützung der Organfunktion der Venen. Letztlich kann es aber offen bleiben, ob die Freiverkäuflichkeit des Medikaments seinerzeit zu Recht ohne Beanstandung geblieben ist. Jedenfalls ist heute, wie ausgeführt, in erster Linie auf das geänderte Anwendungsgebiet als mild wirkendes Arzneimittel zur Besserung von Beinbeschwerden etc. abzustellen.

103

Auch aus der Vorschrift des § 109 Abs. 3 AMG lässt sich nicht entnehmen, dass Arzneimittel wie das vorliegende, die als "traditionell mild wirkend" gekennzeichnet sind, notwendigerweise freiverkäuflich sein müssen. Zwar umfasst § 109 AMG nur freiverkäufliche Arzneimittel. Die Freiverkäuflichkeit muss sich jedoch entweder aus § 44 Abs. 1 oder aus § 44 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 oder aus § 45 in Verbindung mit der Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel - AmiV- ergeben. Die Alternative des § 109 Abs. 3 lit.e) "als mild wirkendes Arzneimittel" kommt dabei nach der Gesetzgebungsgeschichte nur für diejenigen Arzneimittel in Betracht, die zwar nach ihrem Anwendungsgebiet als "Heilmittel" einzustufen sind und deswegen nicht unter § 44 Abs. 1 AMG fallen, die aber ausnahmsweise durch § 44 Abs. 2 Nr. 1 - 3 oder § 1 oder § 2 AmiV von der Apothekenpflicht befreit sind. Denn der ursprüngliche Gesetzentwurf des Vierten Änderungsgesetzes, durch das § 11 Abs. 3 Satz 1 AMNG (jetzt § 109 Abs. 3 AMG), eingefügt wurde, umfasste zunächst nur die ersten vier Alternativen a) bis d), also die reinen Vorbeuge- und Stärkungsmittel, die unter § 44 Abs. 1 AMG fallen. Im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde dann im Zusammenhang mit der Erweiterung des Anwendungsbereichs auf die gemäß § 44 Abs. 2 und § 45 AMG freiverkäuflichen Arzneimittel die fünfte Alternative e) eingefügt. Diese musste ergänzt werden, weil die freiverkäuflichen Arzneimittel nach § 44 Abs. 2 Nr. 1 - 3 oder § 45 AMG, im Gegensatz zu den freiverkäuflichen Arzneimitteln nach § 44 Abs. 1 AMG, auch Heilmittel, also Mittel zur Heilung und Linderung von Krankheiten, sein können, für die die bislang vorgesehen Unterstützungs- und Vorbeugeindikationen nicht einschlägig waren,

104

vgl. OVG NW, Urteil vom 10.11.2005 - 13 A 4246/03 - , S. 8 ff..

105

Demnach setzt § 109 Abs. 3 lit. e) AMG die Freiverkäuflichkeit nach § 44 Abs. 2 Nr. 1 - 3 oder nach § 45 iVm der AmiV voraus, die jedoch hier nicht gegeben ist.

106

Des Weiteren stehen auch die Regelungen in § 109 a Abs. 1 und Abs. 3 Satz 4 AMG der Einrichtung einer Listenposition nicht entgegen, deren Anwendungsbereich die Apothekenpflicht zur Folge hat. Nach dem Wortlaut des § 109 a Abs. 1 und der Intention des Gesetzgebers sollten unter den Anwendungsbereich der Traditionslistenregelung nicht nur die freiverkäuflichen Medikamente des § 109 Abs. 3 AMG fallen, sondern auch bestimmte apothekenpflichtige Medikamente,

107

vgl. Bericht des Ausschusses für Gesundheit zum Entwurf des 5. Gesetzes zur Änderung des AMG, BT-Drs 12/7572, S. 3.

108

Vom Anwendungsbereich sollten gemäß § 109 a Abs. 1 AMG nur die apothekenpflichtigen Medikamente ausgeschlossen sein, die entweder verschreibungspflichtig sind oder die nach den Vorschriften der auf der Grundlage der §§ 45, 46 AMG erlassenen Rechtsverordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel - AmiV- aus besonderen Gründen von der Freiverkäuflichkeit ausgeschlossen sind, und zwar

109

- wegen ihrer Inhaltsstoffe (§§ 7 Abs. 1 Nr. 1 - 3 und 8 Abs. 1 Nr. 1 - 3 iVm Anlagen 4 und 1 b AmiV),

110

- wegen ihrer Darreichungsform (§ 3 und § 10 AmiV),

111

- wegen bestimmter pharmakologischer Wirkungen (§ 9 AmiV).

112

Daraus ist zu entnehmen, dass apothekenpflichtige Arzneimittel grundsätzlich eine Nachzulassung nach § 109 a AMG erhalten können, wenn sie einer Listenposition entsprechen. Dem steht auch § 109 a Abs. 3 Satz 4 AMG nicht entgegen. Danach dürfen Anwendungsgebiete, die zur Folge haben, dass das Arzneimittel vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen ist, nicht anerkannt werden. Dies bedeutet jedoch - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht, dass Arzneimittel, die wegen ihrer Heilwirkung nach § 43 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG apothekenpflichtig sind, vom Anwendungsbereich des § 109 a AMG ausgeschlossen wären. Vielmehr ist die Vorschrift unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs mit § 109 a Abs. 3 Satz 3 und mit

113

§ 109 a Abs. 1 sowie der AmiV einschränkend dahingehend auszulegen, dass sie nur diejenigen Arzneimittel betrifft, die an sich nach § 44 Abs. 1 oder Abs. 2 AMG freiverkäuflich wären, jedoch wegen ihres besonderen Anwendungsgebietes, d. h. weil sie zur Behandlung oder zur Verhütung bestimmter schwerer, in der Anlage 3 zur AmiV genannter Krankheiten bestimmt sind, nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 oder § 8 Abs. 1 Nr. 4 AmiV vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind,

114

vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelgesetz, Stand (89. Liefg.), § 109 a, Anm. 4. III.

115

Würde man der Auslegung der Klägerin folgen, liefe die Vorschrift hinsichtlich der Indikation "als mild wirkendes Arzneimittel bei ..." weitgehend ins Leere. Denn mild wirkende Arzneimittel im Sinne des § 109 a Abs. 3 AMG, der die Bezeichnungen des § 109 Abs. 3 AMG übernommen hat, sind - im Unterschied zu den übrigen Indikationen - solche, die traditionell (noch) als Heilmittel iSd §§ 44 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG anzusehen sind,

116

vgl. OVG NW, Urteil vom 10.11.2005 - 13 A 4246/03 - S. 10 der amtlichen Ur

117

teilsausfertigung,

118

und damit unter die Apothekenpflicht nach § 43 Abs. 1 AMG fallen, mit Ausnahme der in §§ 1 und 2 AmiV erfassten Arzneimittel. Würde die aus der Heilwirkung resultierende generelle Apothekenpflicht nach § 43 Abs. 1 AMG stets zur Nichtanwendung des § 109 a AMG führen, hätte die Norm praktisch kaum einen Anwendungsbereich für apothekenpflichtige Medikamente bzw. für die Indikation "mild wirkendes Arzneimittel bei ...". Dies widerspricht jedoch der Intention des Gesetzgebers.

119

Sind demnach nur die Sonderfälle der aus dem Anwendungsgebiet folgenden Apothekenpflicht nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 und § 8 Abs. 1 Nr. 4 AmiV in § 109 a Abs. 3 Satz 4 AMG gemeint, greift die Vorschrift im vorliegenden Fall nicht ein. Denn das streitgegenständliche Arzneimittel ist weder ein nach § 44 Abs. 2 AMG freiverkäufliches Arzneimittel im Sinne des § 7 AmiV noch ein nach § 44 Abs. 1 AMG freiverkäufliches Arzneimittel im Sinne des § 8 AmiV. Die Beklagte war durch § 109 a Abs. 3 Satz 4 AMG demnach nicht gehindert, eine Listenposition für den Stoff "Rutosid" einzurichten, deren Anwendungsbereich eine Apothekenpflicht nach § 43 Abs. 1 AMG zur Folge hat.

120

Da das streitgegenständliche Arzneimittel somit nach § 43 Abs. 1 AMG apothekenpflichtig ist, liegen die Voraussetzungen für die Anordnung eines entsprechenden Hinweises auf dem Behältnis/der äußeren Umhüllung und in der Fachinformation durch eine Auflage gemäß § 28 Abs. 2 AMG vor. Die Anordnung lässt auch keinen Ermessensfehler erkennen. Der Wortlaut der § 105 Abs. 5a Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 AMG enthält die Formulierung "Auflagen können angeordnet werden" und stellt den Erlass einer Auflage somit grundsätzlich ins pflichtgemäße Ermessen der Behörde. Im vorliegenden Fall war der Ermessensspielraum der Beklagten jedoch auf die Entscheidung reduziert, den Hinweis auf die Apothekenpflicht in die Beschriftung des Arzneimittels aufzunehmen. Denn die Apothekenpflicht des Medikaments ergibt sich unmittelbar aus den gesetzlichen Regelungen in §§ 43, 44 Abs. 1 AMG, und der Hinweis auf die Apothekenpflicht in den Beschriftungstexten des Arzneimittels ist durch

121

§§ 10 und 11 a AMG zwingend vorgeschrieben. Da die von der Klägerin vorgelegten Textentwürfe den Hinweis nicht enthielten und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprachen, konnte die Beklagte nicht von der Anordnung absehen, ohne gegen das Gesetz zu verstoßen. Eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Klägerin durch die Einschränkung des Vertriebes konnte daher nicht erfolgen.

122

Eine Aufhebung des Hinweises auf die Apothekenpflicht kann die Klägerin auch nicht unter Berufung auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes verlangen. Soweit sie rechtsirrtümlich angenommen hat, eine Änderung des Anwendungsgebietes zum Zweck der Anpassung an die Traditionsliste habe keine Auswirkung auf die Verkaufsabgrenzung, ist dieser Irrtum mangels eines Vertrauenstatbestandes rechtlich unerheblich. Ein Vertrauenstatbestand im Hinblick auf die Erhaltung der Freiverkäuflichkeit wird insbesondere nicht durch das Schreiben der Beklagten vom 21.12.2000 begründet, in dem die Klägerin darauf hingewiesen wurde, dass sie im Rahmen der Nachzulassung die lfd. Nr. 405 der Traditionsliste in Anspruch nehmen könne. Denn dieses Schreiben hatte allein die Frage zum Gegenstand, ob eine Nachzulassung des Präparates der Klägerin unter Berufung auf eine Listenposition gemäß § 109 a AMG möglich ist. Es enthielt dagegen keinerlei Aussage über die aus dem Anwendungsgebiet resultierende Verkaufsabgrenzung. Im Übrigen war dieses Schreiben nicht ursächlich für die Entscheidung der Klägerin, sich auf die Listenposition Nr. 405 zu berufen. Denn die Klägerin hatte bereits einige Jahre zuvor, mit Schreiben vom 22.02.1996 erklärt, dass sie die Listenposition Nr. 405 in Anspruch nehmen wolle und gleichzeitig durch eine Änderungsanzeige das Anwendungsgebiet in Übereinstimmung mit der Listenposition geändert.

123

Die Klägerin kann die Aufhebung der Auflage auch nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte habe es unter Verletzung ihrer Beratungs- und Aufklärungspflicht unterlassen, die Klägerin auf die Apothekenpflichtigkeit des Anwendungsgebietes der Listenposition Nr. 405 hinzuweisen. Zum einen war die Beklagte ohne eine entsprechende Anfrage des pharmazeutischen Unternehmers nicht verpflichtet, von sich aus auf eine Änderung der Verkaufsabgrenzung hinzuweisen. Eine derartige Pflicht lässt sich weder aus dem Arzneimittelgesetz noch aus allgemeinen Vorschriften, z. B. § 25 VwVfG, entnehmen. Vielmehr war die Rechtsvorgängerin der Klägerin aufgrund ihrer Verantwortung als pharmazeutischer Unternehmer selbst gehalten, die Rechtsfolgen der Änderung des Anwendungsgebietes durch Änderungsanzeige vom 22.02.1996 auch im Hinblick auf die Verkaufsabgrenzung zu überprüfen. Denn das Verbot, apothekenpflichtige Arzneimittel an andere Stellen als Apotheken und die in § 47 AMG genannten Einrichtungen abzugeben, richtet sich unmittelbar an den pharmazeutischen Unternehmer, vgl. § 47 Abs. 1 AMG. Zum anderen könnte selbst die Verletzung einer Aufklärungs- und Auskunftspflicht weder zum Wegfall der gesetzlich vorgeschriebenen Apothekenpflicht noch zur Aufhebung der Hinweise auf den Begleittexten und damit zu einem gesetzwidrigen Zustand führen, sondern allenfalls Schadensersatzansprüche begründen,

124

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18.04.1997 - 8 C 38/95 - , NJW 1997, 2966, 2967.

125

Da das streitgegenständliche Arzneimittel apothekenpflichtig ist, erweist sich auch die Auflage A. 15, mit der die Beifügung einer Fachinformation angeordnet wurde, mit Ausnahme des Hinweises auf die Unverträglichkeitsreaktionen in dem Abschnitt "Nebenwirkungen", als rechtmäßig. Denn nach § 11a Abs. 1 AMG ist für apothekenpflichtige Medikamente eine Fachinformation vorgesehen. Als Rechtsgrundlage kann entweder

126

§ 105 Abs. 5a Satz 2 iVm § 28 Abs. 2 Nr. 2a AMG oder die Generalklausel in § 105 Abs. 5a Satz 1, Abs. 5 Satz 3, Abs. 4 f, § 25 Abs. 2 Nr. 1, § 22 Abs. 7 AMG herangezogen werden. Gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 2 a AMG kann eine Auflage angeordnet werden, um sicherzustellen, dass die Fachinformation den Vorschriften des § 11 a entspricht. Diese Vorschrift kann erweiternd dahingehend ausgelegt werden, dass durch Auflage erst recht die Beifügung einer Fachinformation verlangt werden kann, wenn diese nach § 11 a AMG vorgeschrieben ist. Denn die Überprüfung, ob die Fachinformation den Vorgaben des § 11 a AMG entspricht, setzt das Vorhandensein einer Fachinformation voraus.

127

Jedenfalls kann die Auflage auf § 105 Abs. 5 Satz 3, Abs. 5 Satz 1, Abs. 4 f, § 25 Abs. 2 Nr. 1, 22 Abs. 7 AMG gestützt werden. Danach soll in geeigneten Fällen anstelle der Beanstandung von Mängeln, die eine Versagung nach § 25 Abs. 2 rechtfertigen würden, eine Auflage zur Behebung der Mängel erlassen werden. Das Fehlen der nach

128

§ 11 a erforderlichen Fachinformation wäre ein Versagungsgrund im Sinne des § 25 Abs. 2 Nr. 1, weil die vorgelegten Unterlagen unvollständig sind. Denn mit den Antragsunterlagen ist nach § 22 Abs. 7, der über § 105 Abs. 4 Satz 5 AMG entsprechend anwendbar ist, auch ein Entwurf der Fachinformation vorzulegen. Zur Behebung des Mangels kann die Behörde auch die Verwendung einer Fachinformation mit einheitlichem Wortlaut für mehrere vergleichbare Medikamente vorschreiben, §§ 28 Abs. 2 Nr. 3, 105 a Abs. 3 AMG.

129

Die Auflage A.14, mit der die Aufnahme eines Hinweises auf Nebenwirkungen in der Packung mit dem Wortlaut "In seltenen Fällen sind Unverträglichkeitsreaktionen (z. B. allergische Hautreaktionen, Magen-Darm-Störungen, Hautrötung mit Hitzegefühl, Kopfschmerzen) beobachtet worden, die nach Absetzen des Präparates rasch abklingen." angeordnet wurde, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dasselbe gilt für die Auflage A. 15, soweit diese in der Fachinformation einen entsprechenden Hinweis vorsieht.

130

Rechtsgrundlage für diese Auflage ist § 105 Abs. 5a Satz 2 iVm § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) und § 28 Abs. 2 Nr. 2a lit. a) AMG. Danach können Auflagen angeordnet werden, um sicherzustellen, dass die Packungsbeilage den Vorschriften des § 11 AMG entspricht bzw. die Fachinformation den Vorschriften des § 11 a AMG entspricht. Hierbei kann angeordnet werden, dass Hinweise oder Warnhinweise angegeben werden müssen, soweit sie erforderlich sind, um bei der Anwendung des Arzneimittels eine unmittelbare oder mittelbare Gefährdung der Gesundheit zu verhüten. Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 5) AMG und § 11 a Abs. 1 Nr. 4 h AMG sind in der Packungsbeilage und der Fachinformation die Nebenwirkungen anzugeben. Nebenwirkungen sind nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 13 AMG die beim bestimmungsgemäßen Gebrauch eines Arzneimittels auftretenden schädlichen, unbeabsichtigten Reaktionen.

131

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der von der Beklagten gewählte Wortlaut des angefochtenen Nebenwirkungshinweises ist von dieser Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt. Die Formulierung "In seltenen Fällen sind Unverträglichkeitsreaktionen (...) beobachtet worden, die nach Absetzen des Präparates rasch abklingen." erweckt bei einem unvoreingenommenen, durchschnittlichen Leser den Eindruck, dass die aufgezählten Reaktionen bei der Anwendung des konkreten, streitgegenständlichen Präparates festgestellt worden sind. Eine Aussage mit diesem Inhalt ist jedoch schlicht unzutreffend und schon aus diesem Grund rechtswidrig. Vielmehr hat die Klägerin unbestritten vorgetragen, dass bisher keine Nebenwirkungen bei Einnahme des Medikamentes bekannt geworden sind, obwohl dieses bereits seit mehreren Jahrzehnten mit gleichbleibender Dosierung des Wirkstoffes (mindestens seit der Anzeige im Jahr 1978) auf dem Markt ist. Die von der Beklagten vorgelegten UAW-Meldungen sind nicht geeignet, dies zu widerlegen, da sie sich auf andere, wesentlich höher dosierte rutosidhaltige Medikamente beziehen. Auch in den zitierten Werken der pharmazeutischen Literatur finden sich keine Hinweise auf das Medikament der Klägerin, sondern lediglich Angaben über den Wirkstoff "Rutosid" allgemein. Die von der Beklagten angeführte "Rote Liste" gibt schließlich keinerlei Auskunft über beobachtete Nebenwirkungen, sondern lediglich über die - teilweise von der Beklagten durch Auflage angeordneten - Angaben über Nebenwirkungen in der Packungsbeilage.

132

Die Kammer lässt ausdrücklich offen, ob ein Nebenwirkungshinweis mit einer anderen Formulierung, der über Unverträglichkeitsreaktionen auf den Wirkstoff "Rutosid" informiert, rechtmäßig wäre. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass nur die Nebenwirkungen anzugeben sind, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit bei dem bestimmungsgemäßen Gebrauch des konkreten Arzneimittels, d. h. bei Einhaltung der empfohlenen Dosierung, zu befürchten sind. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Präparat der Klägerin mit einer Tagesdosis von 50 mg Rutosid am unteren Rand einer therapeutischen Dosierung liegt,

133

vgl. Hunnius, Pharmazeutisches Wörterbuch, 8. Aufl. 1998, unter dem Stichwort "Rutosid-Trihydrat": übliche Dosierung oral 50 - 300 mg/d.

134

Bei der Gefahrenprognose kann daher nicht außer Acht gelassen werden, dass sich die bekannten UAW-Meldungen sämtlich auf Medikamente beziehen, deren Tagesdosis durchschnittlich zwischen 300 und 600 mg liegt. Ferner geht die Kammer davon aus, dass auch die in Hagers Handbuch angegebenen Nebenwirkungen auf eine durchschnittliche therapeutische Dosierung (max. bis zu 3 g täglich) Bezug nehmen. Soweit in der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden ist, die anzugebenden Unverträglichkeiten seien allergisch bedingt und daher unabhängig von der Dosierung, ist darauf hinzuweisen, dass im Wortlaut der Auflage A.14 nur von allergischen Hautreaktionen die Rede ist, die übrigen Reaktionen aber nicht in Zusammenhang mit einer Allergie gebracht werden. Es wäre daher zu prüfen und im Klagefall darzulegen, dass der Nebenwirkungsverdacht unabhängig von der Dosierung besteht oder auf eine niedrige Dosierung übertragen werden kann. Schließlich kann sich die Beklagte zur Begründung eines Nebenwirkungshinweises nicht auf die tierexperimentellen Untersuchungen von Pfeifer/Hülsmanns berufen, da es dort lediglich um die Beobachtung von Konkrementbildungen von Rutosid in Gallen- und Nierengängen ging und nicht um die Unverträglichkeitsreaktionen, die Gegenstand des Nebenwirkungshinweises sind.

135

Die Kosten hinsichtlich der Auflagen A.1 und A.15, die wegen ihres inhaltlichen Zusammenhangs zusammenzufassen sind, trägt die Klägerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO, da sie insoweit den Rechtsstreit verloren hat. Soweit die Auflage A.15 ebenfalls einen

136

Nebenwirkungshinweis enthält, bleibt dieser bei der Kostenverteilung unberücksichtigt, da er gegenüber der Hauptverpflichtung zur Beifügung einer Fachinformation nicht ins Gewicht fällt und daher nur im Zusammenhang mit der Auflage A.14 berücksichtigt wird. Die Kosten bezüglich der Auflage A.14 trägt die insoweit unterlegene Beklagte.

137

Bezüglich der in der Hauptsache erledigten Auflage A.8 entspricht es billigem Ermessen, die entstandenen Kosten zu teilen, § 161 Abs. 2 VwGO, da die Beteiligten sich in etwa zu gleichen Teilen entgegengekommen sind, indem die Klägerin den Hinweis auf Sojabohnenöl akzeptiert hat und die Beklagte auf den Hinweis auf Sorbitol verzichtet hat.

138

Die Kosten bezüglich der Auflage A.2, die sich ebenfalls in der Hauptsache erledigt hat, trägt nach billigem Ermessen die Klägerin, da die Klage insoweit ohne Berücksichtigung des erledigenden Ereignisses unbegründet gewesen wäre. Gemäß § 10 Abs. 6 Nr. 1 AMG sind zur Bezeichnung der Art der Bestandteile vorrangig vor anderen wissenschaftlichen Bezeichnungen die internationalen Kurzbezeichnungen der Weltgesundheitsorganisation zu verwenden, sofern nicht eine entsprechende Bezeichnungsverordnung ergangen ist. Da sowohl die gesetzliche Vorschrift unmittelbar als auch die Bezeichnungsverordnung auf die INN-Bezeichnung der WHO verwiesen, die "Rutosid 3 H2O" lautet, konnte sich die Klägerin hier nicht auf andere wissenschaftlich gebräuchliche Bezeichnungen, beispielsweise diejenige des Deutschen Arzneibuchs, berufen.

139

Der Klägerin sind nach billigem Ermessen ebenfalls die Kosten der erledigten Auflage A.6 aufzuerlegen, da die Klage auch insoweit unbegründet gewesen wäre. Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 5 AMG in der Fassung vor Inkrafttreten des 14. Änderungsgesetzes war in der Packungsbeilage anzugeben der "Namen oder die Firma und die Anschrift des pharmazeutischen Unternehmers sowie des Herstellers, der das Fertigarzneimittel für das Inverkehrbringen freigegeben hat.". Nach Sinn und Zweck der Vorschrift, die der Transparenz auf dem Arzneimittelmarkt, also der Aufklärung des Verbrauchers u. a. bei Haftungsfällen dient, ist es gerechtfertigt, bei Identität von pharmazeutischem Unternehmer und Hersteller auf die Herstellereigenschaft des pharmazeutischen Unternehmers hinzuweisen. Denn der Verbraucher kann aus dem Umstand, dass nur der pharmazeutische Unternehmer in der Packungsbeilage genannt wird, nicht schließen, dass es sich bei diesem auch um den Hersteller handelt.

140

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO,

141

§ 167 Abs. 1 iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.