Verwaltungsgericht Köln, 33 K 5574/05.PVB

G r ü n d e

Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob die Übertragung von Dienstposten mit Referatsleiterfunktion an Beamte mit einem unterhalb von BesGr. A 16 BBesO liegenden Statusamt oder an vergleichbare Angestellte der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.

Der Antragsteller reklamierte im August 2002 unter Hinweis auf die Ausführungen im Beschluss des OVG NRW vom 05. Juli 2001 - 1 A 4182/99.PVB - sein Recht auf Mitbestimmung bei Dienstpostenübertragungen der vorgenannten Art und legte dar, dass der Ausschlusstatbestand des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG wegen der im Bundesministerium der Verteidigung praktizierten "Topfwirtschaft" nicht eingreife. Der Beteiligte lehnte die begehrte Mitbestimmung im Wesentlichen mit der Begründung ab, der Ausschlusstatbestand des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG sei einschlägig. Die in seinem Ministerium anders praktizierte "Topfwirtschaft" sei mit dem vom OVG NRW entschiedenen Fall nicht vergleichbar, weil bereits bei Übertragung des Dienstpostens für den Dienstposteninhaber eine Planstelle nach BesGr. A 16 BBesO bereit stehe.

Nach erfolglos verlaufenen Einigungsbemühungen hat der Antragsteller am 20. September 2005 zur Klärung der Rechtsfrage das Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Sein gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG bestehendes Mitbestimmungsrecht bei der Übertragung von Dienstposten mit Referatsleiterfunktion an Beamte mit einem unterhalb von BesGr. A 16 BBesO liegenden Statusamt oder an vergleichbare Angestellte sei nicht durch die Regelung des § 77 Abs. Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen. Der Ausschlusstatbestand liege nämlich nicht vor, weil auch nach der vom Beteiligten praktizierten "Topfwirtschaft" der zur Übertragung auf den vorgenannten Personenkreis bestimmte Dienstposten mit Referatsleiterfunktion nicht organisatorisch dauerhaft mit einer Planstelle der BesGr. A 16 BBesO oder höher verbunden sei.

Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass die Übertragung von nach BesGr. A 16 BBesO oder höher bewerteten Dienstposten an Beamtinnen oder Beamte, die das statusrechtliche Amt nach BesGr. A 16 BBesO noch nicht erreicht haben, bzw. an vergleichbare Angestellte seiner - des Antragstellers - Mitbestimmung unterliegt.

Der Beteiligte beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er trägt unter Vertiefung seines bisherigen Rechtsstandpunktes im Wesentlichen vor: Das vom Antragsteller reklamierte Mitbestimmungsrecht sei nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, dessen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt seien, ausgeschlossen. Nach der in seinem Ministerium praktizierten "Topfwirtschaft" bestehe im Zeitpunkt der Übertragung eines Dienstpostens mit Referatsleiterfunktion eine dauerhafte organisatorische Verbindung von Planstelle und Funktion. Die beim Kapitel 1401 (Ministerium ohne nachgeordneten Bereich) dem Bewirtschafter PSZ II 1 jährlich komplett zur Bewirtschaftung zugewiesenen Planstellen der BesGr. A 16/B 3 dürften ausschließlich für Dienstposten dieser Wertigkeit, wozu die Referatsleiterdienstposten gehörten, genutzt werden. Der Zahl der Referatsleiterdienstposten stehe eine gleich hohe Anzahl von Planstellen dieser Wertigkeit gegenüber. Bei Übertragung der Referatsleiterfunktion werde bereits vorentschieden, dass für den Dienstposteninhaber bei Erfüllen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen die Planstelle zur Beförderung bereit stehe. Ohne dass damit die Grundsätze der Planstellenbewirtschaftung berührt würden, müssten die bereit gestellten Planstellen der BesGr. A 16/B 3 nur ausnahmsweise auch für Dienstposten außerhalb dieser Wertigkeit oder von solchen Beamten in Anspruch genommen werden, die sich im Rahmen der Altersteilzeit in der Freistellungsphase befänden. In diesen (wenigen) Fällen stünden die für die Beförderung von Regierungsdirektoren auf Referatsleiterdienstposten benötigten Planstellen nur vorübergehend nicht zur Verfügung. Abgesehen von alledem sei der vom Verwaltungsgericht Berlin (vgl. Beschluss vom 15. November 2005 - VG 72 A 4.05 - ) vertretenen Rechtsauffassung zu folgen, wonach die Ausschlussvorschrift des 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht nur die Beförderung zum Ministerialrat treffe, sondern sich nach Sinn und Zweck der Regelung auch auf die - diese Beförderung lediglich vorbereitende - Übertragung eines Dienstpostens mit Referatsleiterfunktion erstrecke.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist begründet. Der Antragsteller hat bei der Übertragung von Dienstposten mit Referatsleiterfunktion an Beamtinnen und Beamte, die das statusrechtliche Amt nach Bes.Gr. A 16 BBesO noch nicht erreicht haben, oder vergleichbare Angestellte mitzubestimmen.

Das Mitbestimmungsrecht ergibt sich für diesen Personenkreis aus § 76 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG. Denn die Übertragung von Referatsleiterdienstposten, die im Ministerium des Beteiligten nach den BesGr. A16/B 3 eingestuft sind, an Beamtinnen und Beamte, die das statusrechtliche Amt nach Bes.Gr. A 16 BBesO noch nicht erreicht haben, oder vergleichbare Angestellte erfüllt den Mitbestimmungstatbestand "Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit". Zur näheren Begründung macht sich die Fachkammer die Ausführungen des Fachsenats des OVG NRW in den - den Verfahrensbeteiligten bekannten - Beschlüssen vom 05. Juli 2001 - 1 A 4182/99.PVB -, ZfPR 2002, 206 und vom 04. Mai 2005 - 1 A 2735/03.PVB - zu Eigen, die zur Übertragung von Referatsleiterdienstposten in anderen Bundesministerien (mit Topfwirtschaft) ergangen und auch hier einschlägig sind. Der Beteiligte stellt auch nicht in Abrede, dass eine solche Personalmaßnahme die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit beinhaltet, er verneint das Mitbestimmungsrecht lediglich deshalb, weil es nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen sei. Dieser Rechtsauffassung ist jedoch nicht zu folgen.

Nach der Rechtsprechung des Fachsenats, der die Fachkammer folgt, führt § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nur dann zum Ausschluss der Mitbestimmung in den vorgenannten Fällen, "wenn Funktion und Stelle auch tatsächlich organisatorisch miteinander verbunden sind, für die Funktion also tatsächlich eine Planstelle nach A 16 oder höher bzw. eine Planstelle nach einer entsprechenden Vergütungsgruppe für Angestellte ausgewiesen ist." (Beschluss vom 5. Juli 2001, a.a.O. S. 209, Beschluss vom 4. Mai 2005, S. 8 der Beschlussausfertigung). Nach dieser Rechtsprechung rechtfertigt sich diese Anforderung aus dem Ausnahmecharakter der Vorschrift, der ihre eng am Wortlaut ausgerichtete Anwendung nahe legt. Ferner ist diese Anforderung auch gerade in Fällen wie hier geboten, in denen anderenfalls die nicht nur haushaltsrechtlich problematische Handhabung der sogenannten Topfwirtschaft zu beliebig handhabbaren Stellenverschiebungen zum Zwecke der Anwendung von § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG führen könnte. Diese Grundsätze gelten auch hier. Die vom Beteiligten praktizierte Topfwirtschaft rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn sie weist in Bezug auf die erforderliche organisatorische Verbindung von Funktion und Planstelle keine wesentlichen Unterschiede zu den vom Fachsenat entschiedenen Fällen auf. Nach der im Anhörungstermin erfolgten eingehenden Erläuterung der Topfwirtschaft, wie sie für die Planstellen der Bes.Gr. A 16/B 3 BBesO im Ministerium des Beteiligten (Kapitel 1401) praktiziert wird, werden diese Planstellen komplett dem Referat PSZ II 1 zur Bewirtschaftung mit der Maßgabe bereitgestellt, diese ausschließlich für die dieser Wertigkeit entsprechenden Dienstposten zu verwenden. Seit Mitte der 1980er Jahre sind die einzelnen Dienstposten nicht mehr mit individuell bezeichneten Planstellen der entsprechenden Wertigkeit unterlegt, sondern erfolgt die Zuordnung über die globale Bewirtschaftung dieser in einem "Pool" der Bes.Gr. A 16 und B 3BBesO erfassten Planstellen. Bei der Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens wird das Referat PSZ II 1 in der Weise beteiligt, dass es das Vorhandensein einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bestätigt und ferner bestätigt, dass diese für eine spätere (bei Bewährung erfolgende) Beförderung zur Verfügung stehen werde. Aus den weiteren Erläuterungen wurde für die Fachkammer deutlich, dass in der Zeit zwischen Besetzung des Dienstpostens und Beförderung die (volle) Planstelle vorübergehend dazu genutzt wird, die Beförderung eines Referatsleiters, der sich bewährt hat, zu einem früheren Zeitpunkt (als ansonsten planstellenmäßig möglich) vorzunehmen und auch die - nach Angaben des Beteiligten bisher ganz selten vorgekommenen - erwähnten Ausnahmefälle zu ermöglichen. Auch wenn - jedenfalls derzeit - für die Referatsleiterdienstposten im Ministerium des Beteiligten genügend Planstellen der Bes.Gr. A 16/B 3 BBesO im "Pool" bereitstehen mögen, ändert dies nichts daran, dass die geforderte organisatorische Verknüpfung von Dienstposten und Planstelle nicht vorliegt. Denn - unbeschadet der Frage, wie diese im einzelnen auszustalten sein mag - kann von einer organisatorischen Verbindung nicht die Rede sein, wenn diese nicht dauerhaft ist. Indem der Beteiligte dem Referatsleiterdienstposten im Zeitpunkt der Besetzung mit einem Beschäftigten, der noch nicht das Statusamt nach Bes.Gr. A 16 BBesO innehat oder in die vergleichbare Vergütungsgruppe eingruppiert ist, eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesO zuordnet, sich jedoch gleichzeitig organisatorisch die Möglichkeit offen hält, diese während der Bewährungszeit des Dienstposteninhabers anderweitig, insbesondere für die frühere Beförderung eines anderen, bereits (gut) bewährten Referatsleiters zu nutzen, fehlt es sowohl vom Wortlaut als auch vom Wortsinn her gesehen an einer tatsächlich organisatorischen Verbindung von Dienstposten und Planstelle. Die lediglich kurzfristige Zuordnung einer Planstelle nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO dient dann, weil sie zu einer entsprechenden Besoldung noch nicht benötigt wird, allein dem Ziel, das an sich bestehende Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG auszuschließen.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten ist auch keine zweckentsprechende Auslegung des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG dahin geboten, dass sich der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts "für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts" auf die Übertragung von Referatsleiterdienstposten vorverlagernd erstreckt, weil hierin die Vorbereitung einer späteren Beförderungsentscheidung liege. Dieser - auch vom Verwaltungsgericht Berlin in dessen Beschluss vom 15. November 2005 - VG 72 A 4.05 - vertretenen Rechtsauffassung vermag die Fachkammer nicht zu folgen. In Konsequenz dieser Rechtsprechung könnte der Referatsleiterdienstposten nicht nur (unterwertig) einem Regierungsdirektor, sondern auch einem Beschäftigten, der ein noch niedrigeres Statusamt inne hat bzw. in einer entsprechend niedrigeren Vergütungsgruppe eingruppiert ist, mitbestimmungsfrei übertragen werden. Die Personalvertretung wäre dann lediglich bei der Beförderung dieser Dienstposteninhaber bis zur Besoldungsgruppe A 15 BBesO (bzw. bei der entsprechenden Höhergruppierung des Angestellten) zu beteiligen, wobei diese Mitbestimmung bei entsprechender (allein vom Dienstherrn festzustellender) Bewährung des Dienstposteninhabers allerdings zur reinen Formsache würde. Dass die Besetzung von Referatsleiterdienstposten mit Oberregierungsräten bzw. gleichrangigen Angestellten keineswegs selten sind, zeigen die beiden zitierten Beschlüsse des Fachsenats vom 05. Juli 2001 und 04. Mai 2005, denen jeweils solche Fallkonstellationen zugrunde lagen. Die Fachkammer hält es für fern liegend, dass der Gesetzgeber Dienstpostenübertragungen dieser Art nicht der Mitbestimmung unterwerfen wollte.

Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.