Verwaltungsgericht Köln, 1 L 2056/05

G r ü n d e

Der Antrag,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflich- ten,

1 a) ohne die Nebenbestimmung in Ziffer 4 des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 27.10.2005 (BK3d-05/041) ein nutzungsabhängi- ges Entgelt für die Nutzung des Konzentratornetzes in Höhe von 0,60 EUR pro 10 kbit/s, monatlich auf der Basis der Preisformel ermittelt, vorläufig für den Zeitraum vom 01.11.2005 bis 30.11.2007, jedenfalls aber bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu genehmigen,

1 b) hilfsweise zu 1 a), ohne die Nebenbestimmung in Ziffer 4 des Tenors des vorerwähnten Beschlusses ein nutzungsunabhängiges Entgelt für die Nutzung des Konzentratornetzes in Höhe von 0,52 EUR oder 0,57 EUR pro 10 kbit/s, monatlich auf der Basis der Preisformel ermittelt, vorläufig für den Zeit- raum vom 01.11.2005 bis 30.11.2007, jedenfalls aber bis zu einer Entschei- dung in der Hauptsache zu genehmigen,

2) das Entgelt für die Bereitstellung eines T-DSL-ZISP-Basic-Anschlusses mit bis zu 10 Suffixen bzw. Prefixen in Höhe von 747,35 EUR (einmalig je An- schluss) in der Variante mit Kollokationszuführung rückwirkend für den Zeit- raum vom 01.01.2003 bis 31.10.2005 vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu genehmigen,

3) das Entgelt für die Bereitstellung eines T-DSL-ZISP-Basic-Anschlusses mit bis zu 10 Suffixen bzw. Prefixen in Höhe von 747,35 EUR (einmalig je An- schluss) in der Variante mit Übertragungsweg rückwirkend für den Zeitraum vom 01.10.2004 bis 31.10.2005 vorläufig bis zur Entscheidung in der Haupt- sache zu genehmigen,

hat nur teilweise Erfolg.

1. Die Anträge sind statthaft.

Zwar sieht § 35 Abs. 5 S. 2 TKG im Verfahren nach § 123 VwGO die Anordnung der vorläufigen Zahlung" eines beantragten höheren Entgeltes durch das Gericht vor, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgeltes besteht. Die Kammer legt die Bestimmung jedoch einschrän- kend dahingehend aus, dass keine Anordnung einer Zahlung durch das Gericht selbst erfolgen darf, sondern lediglich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen höheren Entgeltgenehmigung in Betracht kommt. Gegen eine unmittelbare Zahlungsanordnung durch das Gericht spricht zunächst, dass sich das einstweilige Anordnungsverfahren gegen die Trägerin der Bundes- netzagentur richtet, obwohl das aufgrund einer Zahlungsanordnung zu entrichtende höhere Entgelt nicht von dieser, sondern von den Vertragspartnern der Antragstelle- rin zu zahlen wäre. Darüber hinaus widerspräche eine Befugnis des Gerichts zum Erlass von Verwaltungsakten in der Gestalt unmittelbar wirksamer Zahlungsanord- nungen dem Prinzip der Gewaltenteilung und ist daher auch sonst dem einstweiligen Anordnungsverfahren fremd. Auch ginge eine unmittelbar geltende Zahlungsanord- nung zu Lasten Dritter nach Art und Wirkung über das hinaus, was von der Antrag- stellerin im Hauptsacheverfahren mit der Verpflichtungsklage erstritten werden könn- te. Dies widerspräche dem Grundsatz, dass der Inhalt einstweiliger Anordnungen an die Entscheidungsmöglichkeiten in der Hauptsache gebunden ist

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., Rn. 9 bis 11 zu § 123.

Schließlich ist die einschränkende Interpretation des § 35 Abs. 5 S. 2 TKG zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) geboten. Bei Annah- me einer Befugnis des Gerichts zum Erlass einer Zahlungsanordnung wären nämlich angesichts des unmittelbar rechtsgestaltenden Charakters einer derartigen Anord- nung sämtliche Vertragspartner der Antragstellerin, die die in Rede stehende Leis- tung (hier: Nutzung des Konzentratornetzes im Rahmen des Produktes T-DSL-ZISP- Basic) nachfragen, notwendig beizuladen. Deren Anzahl kann -wie dem Gericht aus anderen Verfahren bekannt ist- bis in den hohen zweistelligen Bereich gehen. Die Beiladung einer derartigen Vielzahl von Wettbewerbern, denen jeweils rechtliches Gehör und gegebenenfalls Akteneinsicht gewährt werden müsste, würde den Um- fang eines Eilverfahrens sprengen und eine zeitnahe Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und damit die Gewährung effektiven Rechtsschutzes unmöglich machen. Letzteres ist gerade wegen des engen Rege- lungszusammenhangs zwischen § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG und der Rückwirkungssper- re des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG von besonderer Bedeutung. Kommt somit auch im vorliegenden Eilverfahren lediglich die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen Genehmigung eines höheren Entgeltes in Betracht, so werden die Vertragspartner der Antragstellerin dadurch auch nicht etwa rechts- schutzlos gestellt. Erteilt die Regulierungsbehörde nach entsprechender gerichtlicher Verpflichtung die vorläufige Genehmigung eines höheren Entgelts, so liegt es in der Hand jedes einzelnen Drittbetroffenen, ob er dagegen den ihm im Falle der eigenen Rechtsverletzung zur Verfügung stehenden vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 a Abs. 3 VwGO in Anspruch nimmt.

2. Der Antrag zu 1) ist teilweise begründet.

Die Antragstellerin hat gemäß § 150 Abs. 1 i.V.m. den Zusammenschaltungsanordnungen vom 26.02.2003 (BK 4c-02-047) und 23.09.2003 (BK 4e-03-076)

vgl. dazu: VG Köln, Beschluss vom 18.05.2005 -1 L3263/04-

sowie §§ 32 Nr. 1, 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 Satz 1 TKG Anspruch auf Genehmigung eines nutzungsabhängigen Entgelts für die Nutzung des Konzentratornetzes im Rahmen des Produktes T-DSL-ZISP-Basic. Mit diesem Produkt führt die Antragstellerin Internet-Service-Providern, die über eine eigene oder eine angemietete Internet-Plattform verfügen, hochbitratigen Verkehr zu, der von ADSL-Kunden generiert wird. Im angegriffenen Beschluss ist das entsprechende Entgelt in Höhe von 0,49 EUR (je angefangene 10 kbit/s) genehmigt; beantragt hatte die Antragstellerin im Verwaltungsverfahren einen Tarif von 1,5625 EUR, wohingegen sie im vorliegenden Verfahren mindestens 0,52 EUR, höchstens 0,60 EUR begehrt.

2.1 Es ist überwiegend wahrscheinlich (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG), dass die Antragstellerin jedenfalls deshalb einen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes hat, weil im Rahmen der Berechnung eine durchschnittliche Nutzerzahl von 0,0 Millionen -statt wie im angegriffenen Bescheid 0,0 Millionen- anzusetzen ist.

Entsprechend den Antragsangaben der Antragstellerin (Stellungnahme vom 28.09.2005, S. 5), die unwidersprochen auch im angegriffenen Beschluss (S. 29/30) zugrunde gelegt werden, ist von folgenden Nutzerzahlen auszugehen: 2004 : 0.000.000 2005 : 0.000.000 2006 : 0.000.000 2007 : 0.000.000. Im angegriffenen Beschluss werden die Zahlen für 2005 bis 2007 entsprechend dem Monatsanteil aus dem Genehmigungszeitraum (01.11.2005 bis 30.11.2007) folgen- dermaßen gewichtet: (rd. 0,0 Mio.x 2/25) + (rd. 0,0 Mio.x 12/25) + (rd. 0,0 Mio.x 11/25) = 0.000.000.

Die Antragstellerin wendet jedoch zu Recht ein, dass es sich bei den obigen Zahlen um Jahresendwerte handelt. Um den jeweiligen Jahresdurchschnitt zu errechnen, sind daher die Endwerte arithmetisch zu mitteln, so dass von folgenden Einsatzgrößen auszugehen ist: Für 2005: (0.000.000 + 0.000.000) ./. 2 = 0.000.000 , für 2006: (0.000.000 + 0.000.000) ./. 2 = 0.000.000 , für 2007: (0.000.000 + 0.000.000) ./. 2 = 0.000.000.

Setzt man diese Durchschnittszahlen in die obige Formel ein, so ergibt sich ein Wert von 0.000.000 (statt 0.000.000). Da die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren mehr, nämlich durchschnittlich 0,0 Millionen Nutzer, berücksichtigt wissen will und sich diese geringe Abweichung im Ergebnis zu ihren Lasten auswirkt, ist der beantragte Wert im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblich.

Die Einwendungen der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren weichen vom Ansatz der zuständigen Beschlusskammer der Bundesnetzagentur ab und sind deshalb (vgl. § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG) unerheblich.

Gemäß der auch von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogenen Formel auf Seite 37 der Antragsschrift

0,49 EUR x 0,0 Mio. x 45 kbit/s ./. 0,0 Mio. x 45 kbit/s = 0,5216 EUR.

ergibt sich somit ein Betrag, der -abgerundet- dem von der Antragstellerin mit dem Hilfsantrag 1 b) begehrten Mindestentgelt von 0,52 EUR entspricht.

2.2 Soweit die Antragstellerin bei der Entgeltberechnung zusätzlich die Berück- sichtigung einer durchschnittlich genutzten Bandbreite von höchstens 39 kbit/s -statt 45 kbit/s- begehrt, sind ihre weitergehenden Anträge zu 1 a) und b) indes mangels überwiegender Wahrscheinlichkeit des geltend gemachten Anspruchs (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG) unbegründet.

Von überwiegender Wahrscheinlichkeit ist dann auszugehen, wenn eine größere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines höheren Genehmigungsanspruchs spricht, als für das Nichtbestehen des Anspruchs. Ersteres ist hier aufgrund der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Beurteilung nicht der Fall. Vielmehr ist aus der Sicht des Gerichts offen, ob und in welcher Höhe zugunsten der Antragstellerin ein niedrigerer Bandbreitenwert als 45 kbit/s anzusetzen ist.

Die durchschnittlich genutzte Bandbreite je Anschluss errechnet sich aus dem durchschnittlichen Datendurchsatz je Session multipliziert mit der sog. Gleichzeitigkeit (unwidersprochene Stellungnahme der Antragstellerin vom 28.09.2005, S. 6). Da es insoweit auf eine Prognose für den Genehmigungszeitraum ankommt, ist in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Prognosen im Planungsrecht

vgl.: BVerwG, Urteil vom 06.12.1985, BVerwGE 72, 282 (286), und Urteil vom 05.12.1986, BVerwGE 75, 214 (234)

erheblich, ob die angenommene Durchschnittsentwicklung hinsichtlich der Bandbreitennutzung mit den im Zeitpunkt des Beschlusses (27.10.2005) verfügbaren Erkenntnismitteln unter Beachtung der für sie erheblichen Umstände sachgerecht erarbeitet worden ist. Dabei kommt es insbesondere auf die Wahl einer -soweit vorhanden- geeigneten fachspezifischen Methode, der zutreffenden Ermittlung des der Prognose zugrunde gelegten Sachverhalts sowie darauf an, ob das Ergebnis einleuchtend begründet worden ist.

Zwar mögen Zweifel an der Sachangemessenheit der Prognose der Bundesnetz- agentur zumindest hinsichtlich des auf Seite 25 des Beschlusses angenommenen Ausgangswertes von 55 kbit/s angebracht sein. Denn dabei bezieht sich die Behörde nur auf ihren den Zeitraum zwischen dem 01.10.2004 bis 31.10.2005 abdeckenden Vorgängerbeschluss vom 29.09.2004 (BK3b-04/019), in dem es u.a. heißt (S. 43): Mit der nunmehr verwendeten Bandbreite von 55 kbit/s (upstream und downstream zusammen) berücksichtigt die Beschlusskammer die von der Antragstellerin reduzierte Prognose hinsichtlich der durchschnittlichen genutzten Bandbreite, berücksichtigt jedoch zugleich im Sinne des forward looking Ansatzes die aktuelle Marktsituation steigenden Bandbreitenbedarfs." Wenig einleuchtend begründet wird jedoch, wieso die angenommene Steigerung des Bandbreitenbedarfs es rechtfertigt, den damals von der Antragstellerin angenommenen Wert von 36 kbit/s um immerhin rd. 56 % auf 55 kbit/s zu erhöhen. Keineswegs berechtigt ist außerdem die Erwägung im nunmehr angegriffenen Beschluss, 55 kbit/s könnten als Basiswert herangezogen werden, weil das VG Köln diese Prognose im Aussetzungsverfahren bezüglich des Vorgängerbeschlusses nicht beanstandet habe. Denn die erkennende Kammer hat in ihrem entsprechenden Beschluss vom 18.05.2005 -1 L 3263/04- (Abdruck S. 9/10) nichts zur Berechtigung des Prognosewerts 55 kbit/s gesagt, sondern nur ausgeführt, es sei offen, ob mit der Antragstellerin von einer durchschnittlichen Breite von nur 36 kbit/s ausgegangen werden könne.

Andererseits ist die weitere Begründung (Beschluss S. 25 bis 28) der Bundesnetzagentur für den letztlich gewählten optimistischeren"

so der Prüfbericht der ökonomischen Fachabteilung der Bundesnetzagentur vom 25.10.2005, Seite 17 (BA XII/5111)

Prognose-Wert von 45 kbit/s ausführlich und -aus summarischer Sicht- zumindest nachvollziehbar. Insbesondere lassen sich die für eine grundsätzlich weitere Steigerung der Bandbreitennutzung vorgetragenen Erwägungen, wie Verbreitung von Flatrates, Zunahme bandbreitenintensiver Nutzungen und Investitionsverhalten der Antragstellerin, trotz des Gegenvortrags der Antragstellerin nicht ohne weiteres von der Hand weisen.

Hinzu kommt, dass die Antragstellerin die erheblich niedrigeren Messwerte für Juli (00,0 kbit/s) und September 2005 (00,0 kbit/s) erst am 13.10.2005, d.h. 13 Werktage vor Ablauf der zehnwöchigen Bearbeitungsfrist (§ 31 Abs. 6 Satz 3 TKG), noch dazu in nicht überprüfbarer aggregierter Form vorgelegt hat. Es spricht daher viel dafür, dass diese Angaben im Rahmen der nach § 33 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 TKG gebotenen Darlegung der erzielten und erwarteten Kapazitätsauslastung gemäß § 33 Abs. 5 TKG nicht zu berücksichtigen waren. Somit kann bei summarischer Betrachtung nicht von einem Überwiegen der für den Standpunkt der Antragstellerin sprechenden Umstände ausgegangen werden.

2.3 Soweit aus den oben unter 2.1 dargelegten Gründen ein Anspruch auf vorläufige Genehmigung eines Entgelts in Höhe von 0,52 EUR überwiegend wahrscheinlich ist, kann die Antragsgegnerin indes nicht -wie beantragt- zur Genehmigung ohne die Nebenbestimmung in Ziffer 4" verpflichtet werden. Insoweit ist der Antrag nach § 123 Abs. 5 VwGO unstatthaft.

Ziffer 4 des Tenors des angegriffenen Beschlusses lautet: Der Antragstellerin wird auferlegt, bis zum 30.11.05 nachzuweisen, dass sie ihre Verträge über die Leistungen T-Online Connect (OC) und ISP-Gate mit Wirkung ab dem 01.12.05 in der Art gestaltet hat, dass der jeweilige Kunde für die Nutzung des Konzentratornetzes ein das hier genehmigte Entgelt nicht unterschreitendes Entgelt zu zahlen hat."

Es handelt sich um eine Auflage, gegen die nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BVerwG

vgl. Urteil vom 22.11.2000, Buchholz 316 § 74 Nr. 55

in der Hauptsache die Anfechtungsklage gegeben ist. Vorläufiger Rechtsschutz ist daher nur im Wege eines Aussetzungsantrages nach § 80 Abs. 5 VwGO möglich. Für eine entsprechende Umdeutung des anwaltlich formulierten Antrages sieht die Kammer keinen Anlass, zumal der Antrag nach § 123 VwGO vor dem Hintergrund der Spezialregelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG gestellt ist.

3. Der Antrag zu 2. ist insoweit unzulässig, als er sich auf den Zeitraum vom 01.01.2003 bis 25.06.2004 bezieht. Dafür fehlt das Rechtsschutzinteresse, da die Bestimmungen des § 35 Abs. 5 TKG über die Einschränkung der Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen nicht für Zeiträume gelten, die vor dem Inkrafttreten des neuen TKG am 26.06.2004 liegen

vgl. VG Köln, Beschluss vom 16.12.2004 -1 L 2739/04- .

Was die übrigen Zeiträume (Antrag zu 2: 26.06.2004 bis 31.10.2005; Antrag zu 3: 01.10.2004 bis 31.10.2005) angeht, so ist darauf die prozessuale Sondervorschrift des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht anwendbar. Denn diese Bestimmung dient der Erreichung rückwirkender Genehmigungen nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG und betrifft, wie die Formulierung Rückwirkung nach Satz 1" zeigt, nur solche Fälle, in denen -entsprechend dem Wortlaut von Satz 1- eine Entgeltgenehmigung zumindest teilweise" erteilt wurde. Unter einem höheren" Entgelt im Sinne des § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG ist also nur ein solches zu verstehen, das den bereits genehmigten Betrag übersteigt. Darum geht es in Bezug auf die hier einschlägigen Zeiträume aber nicht, da insoweit eine Entgeltgenehmigung insgesamt abgelehnt wurde.

Abgesehen davon scheiterte die mit den Anträgen zu 2 und 3 begehrte Genehmigungserteilung an der Regelung des § 31 Abs. 5 Satz 1 TKG, wonach Entgeltunterlagen für Zugangsleistungen vor dem beabsichtigten Inkrafttreten der Entgelte vorzulegen sind. Die maßgeblichen Unterlagen für das jeweils in Rede stehende Bereitstellungsentgelt hat die Antragstellerin aber nicht vor dem 26.06.2004 bzw. 01.10.2004, sondern frühestens mit dem hier streitgegenständlichen Entgeltantrag vom 22.08.2005 bei der Bundesnetzagentur eingereicht.

Soweit der Antrag nicht allein auf die Sonderbestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG, sondern auch auf die allgemeine Regelung des § 123 VwGO gestützt sein sollte, fehlte es außerdem am Anordnungsgrund. Da die beantragte einstweilige Anordnung auf eine -wenn auch nur zeitweise- Vorwegnahme der Hauptsache hinausliefe, bestünde ein Anordnungsgrund nur dann, wenn im Falle ihres Unter- bleibens schlechthin unzumutbare Nachteile in der Form der Existenzgefährdung gegeben wären, es sei denn, der Antragstellerin stände der verfolgte Anspruch offensichtlich ohne weiteres zu.

OVG NRW, Beschluss vom 05.07.2000 -13 B 2019/99- ; VG Köln, Beschlüsse vom 09.11.1999 -1 L 1213/99- und vom 03.08.2001 -1 L 1259/01-

Dafür ist aber nichts ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, wobei die Hälfte des im Hauptsacheverfahren für die beiden Streitkomplexe (Anträge zu 1a und 1b -einerseits-; Anträge zu 2. und 3. -andererseits-) voraussichtlich anzusetzenden Wertes zugrundegelegt wird.

Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 S. 1 TKG nicht anfechtbar.