Verwaltungsgericht Köln, 1 L 109/06

G r ü n d e

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 7596/05 VG Köln gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 01.12.2005 (BK 4d-05-071/E 22.09.05)

1. insoweit anzuordnen, als das in Ziffer 1 a) des Tenors dieses Beschlus- ses angeordnete Entgelt den Betrag von 0,05 EUR pro Minute übersteigt,

2. hilfsweise, insgesamt anzuordnen,

ist ohne Erfolg.

Die im Verfahren nach § 80 a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO vorzuneh- mende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse und dem Interesse der Bei- geladenen an der Aufrechterhaltung der sich aus § 137 Abs. 1 TKG ergebenden so- fortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entgeltanordnung -einerseits- und dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin -andererseits- fällt zu Lasten der Antrag- stellerin aus. Die Klage 1 K 7596/05 ist nämlich mit überwiegender Wahrscheinlich- keit unbegründet.

1. Das folgt in Bezug auf den Antrag zu 1) bereits daraus, dass die angegriffene Entgeltanordnung auf der Grundlage des Vortrags der Antragstellerin nicht betrags- mäßig teilbar ist.

Eine derartige Anordnung kann zwar -wie jeder angefochtene Verwaltungsakt- teilweise aufgehoben werden, wenn und soweit der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. Der rechtswidrige Teil des Verwaltungsaktes muss dann aber in der Weise selbst- ständig abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben könnte,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6.05 -; VG Köln, Urteil vom 15.09.2005 -1 K 8432/04-.

Diese Voraussetzung, die auch für das Aussetzungsverfahren entsprechend gilt, ist hier aber in Bezug auf das nach dem Antrag zu 1) verbleibende Basisentgelt in Höhe von 0,05 EUR pro Minute (statt genehmigter 0,11 EUR pro Minute) nicht erfüllt. Wenn -wie die Antragstellerin meint- die Entgeltanordnung auf einem grundsätzlich fehlerhaften Prüfungsmaßstab beruhen würde, beträfe dies das durch Ziffer 1 a) des Beschlusses vom 01.12. 2005 angeordnete Entgelt in vollem Umfange. Die Entgeltanordnung ließe sich nicht in einen rechtmäßigen und einen rechtswidrigen Teil zerlegen; sie wäre konsequenterweise insgesamt anzugreifen. Eine Teilaussetzung ist unter diesen Umständen nicht möglich.

2. Der Antrag zu 2) ist trotz seines umfassenden Wortlauts dahingehend zu verste- hen, dass sich das Begehren auf das in Ziffer 1 a) des Beschlusstenors angeordnete Basisentgelt beschränkt. Denn zu den darüber hinausgehenden Anordnungen hat die Antragstellerin weder im Klage- noch im vorliegenden Aussetzungsverfahren et- was vorgetragen.

Der Antrag zu 2) ist unbegründet, weil die angegriffene Entgeltanordnung die Antragstellerin höchstwahrscheinlich nicht in ihren Rechten verletzt.

Die Festlegung des Basisentgelts für die Leistung V.1 erfolgt zu Recht auf der Grundlage von § 25 Abs. 1 und 5, § 30 Abs. 4 i.V.m. den entsprechend geltenden §§ 38 Abs. 4 und 28 TKG. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, wird zur Be- gründung auf das Urteil der Kammer vom 15.09.2005 -1 K 8432/04- verwiesen, wel- ches sich auf den Vorgängerbeschluss vom 08.11.2004 bezieht (damaliges Basis- entgelt: 0,1320 EUR/Min.) und zwischen denselben Beteiligten ergangen ist. Soweit der Vortrag der Antragstellerin neu ist, rechtfertigt er keine abweichende Beurtei- lung:

Dass die Bundesnetzagentur kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren nach § 12 TKG in Bezug auf die Entgeltanordnung durchgeführt hat, ist nicht zu be- anstanden. Die von der Antragstellerin herangezogene Vorschrift des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG betrifft nämlich nur Regulierungsverfügungen, wozu nach dem eindeuti- gen Wortlaut dieser Vorschrift Entgeltanordnungen nach § 25 Abs. 5 TKG nicht ge- hören.

Abgesehen davon ist nichts dafür ersichtlich, dass der Antragstellerin mit einer etwa doch bestehenden Konsultations- und Konsolidierungsverpflichtung entspre- chend § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 TKG in spezifischer Weise und unabhängig von einem materiellen Recht eine eigene, selbstständig durchsetzbare Rechtsposition gewährt wird

vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, BVerwGE 117 (115,116).

Soweit sich die Antragstellerin auf den am 30.09.2005 bei der Europäischen Kom- mission notifizierten Entwurf der Bundesnetzagentur zum Markt Nr. 16 der Märkte- Empfehlung als wesentliche Sachverhaltsänderung beruft, verkennt sie die rechtliche Tragweite dieses Vorgangs. Es handelt sich um einen Entwurf nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Er dokumentiert nur die Absicht, unter anderem die Beigeladene als Unter- nehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für die Anrufzustellung in de- ren Mobiltelefonnetz festzulegen. Rechtlich verbindlich ist eine solche Festlegung aber erst dann, wenn sie selbstständig oder zusammen mit einer Regulierungsverfü- gung als Verwaltungsakt ergangen ist. Das ergibt sich zwingend aus § 13 Abs. 3 TKG. Liegt -wie hier im maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetz- agentur- ein entsprechender Verwaltungsakt noch nicht vor, fehlt es nach § 9 Abs. 2 TKG an der Grundvoraussetzung dafür, einem Unternehmen Regulierungsmaßnah- men, die das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht voraussetzen, nach Teil 2 des TKG auferlegen zu können. Selbst wenn -wie u.a. die Antragstellerin meint- der Bun- desnetzagentur eine sachlich ungerechtfertigte Hinauszögerung der rechtsverbindli- chen Festlegung einer faktisch bestehenden beträchtlichen Marktmacht der Beigela- denen vorzuwerfen wäre, ersetzte dies nicht das Erfordernis der entsprechenden Festlegung durch einen nach außen wirksamen Verwaltungsakt (§ 132 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 TKG i.V.m. §§ 35, 41 VwVfG).

Aus dem gleichen Grunde ist rechtlich unerheblich, ob die Bundesnetzagentur verpflichtet ist, etwa von der in § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG normierten Ermessensermächtigung durch Erlass vorläufiger, auf eine Ex-ante- Entgeltregulierung hinauslaufender Maßnahmen zu Lasten der Beigeladenen Gebrauch zu machen. Abgesehen davon, dass weder außergewöhnliche, d.h. durch die Erfordernisse eines regulären Verfahrens nach § 12 TKG bedingte Umstände, noch die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich sind, ist entscheidend, dass die Bundesnetzagentur auch eine derartige vorläufige Maßnahme tatsächlich nicht erlassen hat.

Es kann weiterhin offen blieben, ob auf Betreiber, bei denen beträchtliche Markt- macht noch nicht rechtsverbindlich festgestellt worden ist, § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG überhaupt entsprechend anwendbar ist oder ob sich dies im Hinblick auf Art. 8 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Art. 13 Zugangsrichtlinie verbietet. Denn selbst wenn auch Entgelte von -noch- nicht als beträchtlich marktmächtig festgestellten Betreibern analog § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht missbräuchlich sein dürften, wäre diese Vorschrift jedenfalls im Ergebnis nicht zu Lasten der Antragstellerin verletzt.

Soweit es in dem dann durch die §§ 25 Abs. 5 Satz 3 und 30 Abs. 4 Satz 2 TKG vorgegebenen Prüfungsrahmen entsprechend § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG auf eine Ver- gleichsmarktbetrachtung ankäme, wäre -wie im Urteil zum Vorgängerbeschluss be- reits dargelegt- als Referenzgröße der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis aus den Ländern Frankreich, Großbritannien, Italien und Spanien heranzuziehen, nicht aber -wie hier wiederum von der Bundesnetzagentur- der gewichtete Durchschnitts- preis aller Betreiber in diesen Ländern

vgl. nochmals: Bechtold, GWB-Kommentar, 3. Aufl., 2002, § 19 Rn. 74; Möschel, in Immenga/Mestmäcker, GWB- Kommentar, 3.Aufl., 2001, § 19 Rn. 165.

in Höhe von 0,1130 EUR pro Minute. Soweit demgegenüber allgemein für die Netzwirtschaften die Auffassung vertreten wird, es sei zulässig, den günstigsten Vergleichsmarkt zu wählen, um so einen Zwang zur vollständigen Ausschöpfung sämtlicher Rationalisierungsprozesse auszuüben,

so: Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirt- schaften, München 2004, S. 32,

widerspricht dies jedenfalls im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG dem Miss- brauchserfordernis. Dies zumal dann, wenn der Missbrauchsmaßstab sogar auf ei- nen nicht beträchtlich Marktmächtigen angewendet werden soll. Denn die Feststel- lung des Missbrauchs der Marktstellung enthält den Vorwurf, sich mit den Entgelten im Vergleich zu anderen Betreibern unzulässige Vorteile zu verschaffen. Wird das Entgeltniveau der anderen Betreiber jedoch nicht erheblich überschritten, liegt selbst dann kein Missbrauch vor, wenn dieses Niveau unter Berücksichtigung möglicher Rationalisierungsprozesse zu hoch ist. Anknüpfungspunkt für den Missbrauchsvor- wurf ist nicht der aus Nutzersicht ideale Preis, sondern das, was sich vergleichbare Anbieter im Rahmen ihrer Preissetzungsfreiheit maximal erlauben".

Die gleichen Einwände sind gegenüber dem teilweise ohne nähere Begründung

so: BerlKomm TKG/ Groebel, Rn. 29 zu § 28

vertretenen sog. Best-practice-Ansatz zu erheben.

Aus diesen Gründen darf das gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG gegenüber der konkreten Kostenprüfung (§ 33 TKG) vorrangige Vergleichsmarktprinzip auch nicht etwa durch Überlegungen verwässert werden, die nicht aus der tatsächlichen Marktsituation abgeleitet sind, sondern sich an einem marktwirtschaftlich idealen Entgeltniveau eines rein kostenorientierten effizienten, dem Wettbewerb geöffneten Marktes ausrichten. Selbst wenn analytische Kostenmodelle im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG existierten, mit denen sich ein derartiges ideales Entgeltniveau in allgemein anerkannter Weise ex ante feststellen ließe, wären solche Modelle im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung nicht heranziehbar. Denn § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG wird -anders als § 35 Abs. 1 Nr. 1 und § 33 TKG- in § 38 Abs. 2 TKG nicht erwähnt.

In tatsächlicher Hinsicht beruht die von der Bundesnetzagentur durchgeführte Vergleichsmarktbetrachtung in nicht zu beanstandender Weise auf dem Datenstand vom 19.08.2005 ( BA III, 1130). Legt man anstelle des Länderdurchschnitts die entsprechenden Einzelpreise aller 900 MHz-Netzbetreiber in den erwähnten vier Ländern zugrunde (BA III, 942 ff), so zeigt sich, dass nicht nur ein, sondern sogar alle Betreiber aus Italien und Spanien mit ihren Preisen über dem hier umstrittenen Entgelt von 0,11 EUR pro Minute liegen. Das bedeutet, dass dieses Entgelt im Ergebnis nicht missbräuchlich i.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG, wobei die Hälfte des im Hauptsacheverfahren in vergleichbaren Fällen regelmäßig angesetzten Wertes zugrunde gelegt wird.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).