Verwaltungsgericht Köln, 1 K 2675/04

T a t b e s t a n d

Der Kläger meldete zum 18. September 2002 beim Beklagten die Ausübung des Gewerbes Online-Dienste zu englischen Buchmachern" unter der Adresse W. Straße 000 - 000 in 00000 L. an. Dort betrieb er in der Folgezeit unter der Firmie- rung E. eine Wettannahmestelle, in der er Sportwetten zu Guns- ten der Firma I. mit Sitz in London vermittelte, die ihrerseits über eine unter dem 5. April 2002 erteilte englische Buchmachererlaubnis verfügt.

Am 15. Oktober 2002 wurde der Betrieb von Bediensteten des Beklagten im We- ge des Sofortvollzuges geschlossen und versiegelt.

Mit Ordnungsverfügung vom 21. Oktober 2002 bestätigte der Beklagte gemäß § 20 OBG und § 37 Abs. 2 VwVfG die im Wege des Sofortvollzuges vorgenommene Schließung und Versiegelung (Ziffer I). Des Weiteren untersagte er dem Kläger unter Anordnung des sofortigen Vollziehung die weitere Ausübung der Tätigkeit Wettbü- ro/Vermittlungsstelle für Sportwetten und alle mit diesen Zweck verbundenen Tätig- keiten", soweit sich diese auf die Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten erstreckten, die durch ein in Nordrhein-Westfalen nicht zugelassenes Sportwettenun- ternehmen veranstaltet würden, forderte den Kläger auf, das Wettbüro auch weiter- hin geschlossen zu halten und drohte dem Kläger für den Fall der Zuwiderhandlung erneut die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch Schließung und Versiegelung der Betriebsstätte an (Ziffer II). Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, der Kläger habe einen Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit im Sinne des § 14 OBG begangen, indem er Handlungen getätigt habe, die einen Straftatbestand erfüllten. Die Vermittlung von Sportwetten für Unternehmen, die nicht über eine in Nordrhein-Westfalen gültige Er- laubnis nach § 1 Sportwettengesetz NRW verfügten, sei als Beteiligung an der Ver- anstaltung unerlaubten Glücksspiels gemäß § 284 StGB zu qualifizieren.

Mit Schreiben vom 23. Oktober 2002 legte der Kläger hiergegen Widerspruch ein.

Zugleich beantragte er bei der Kammer die Wiederherstellung der aufschieben- den Wirkung seines Widerspruchs (1 L 2510/02). Zur Begründung machte er geltend, seine Tätigkeit erfülle weder den Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB noch sei sie als Beihilfe hierzu zu werten. Sportwetten der vermittelten Art seien nicht als Glücksspie- le im Sinne der genannten Strafrechtsnorm anzusehen. Des Weiteren würden die vermittelten Sportwetten allein in London veranstaltet". Im Übrigen sei die Regelung des § 1 Sportwettengesetz NRW, die die Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten an Privatpersonen ausschließe, gemeinschaftsrechtswidrig, da sie eine unzulässige Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG-Vertrag darstelle.

Mit Beschluss vom 13. November 2002 lehnte die Kammer den Aussetzungsantrag des Klägers ab. Hiergegen erhob der Kläger unter dem 26. November 2002 Beschwerde. Mit Beschluss vom 20. Mai 2003 (4 B 2393/02) stellte das OVG NRW das Verfahren hinsichtlich der vom Beklagten verfügten Schließung und Versiegelung ein, nachdem der Kläger erklärt hatte, dass er das geschlossene Ladenlokal nicht weiter nutzen wolle und die Parteien die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt hatten. Im Übrigen wies das OVG NRW die Beschwerde des Klägers zurück.

Mit Bescheid vom 23. März 2004 wies die Bezirksregierung Köln den Widerspruch des Klägers, soweit nicht erledigt, ebenfalls zurück.

Am 8. April 2004 hat der Kläger hiergegen fristgerecht Klage erhoben.

Er trägt vor: Das staatliche Sportwettenmonopol verstoße in seiner derzeitigen Form, insbesonde- re wegen des Werbeverhaltens der staatlichen Wettveranstalter gegen Art. 43 und 49 des EG-Vertrages, wie sich aus der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in Sachen Gambelli ergebe. Ferner sei zu berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28. März 2006 einen Teil der Anforderungen des Gambelli-Urteils zu Anforderungen des Grundgesetzes erhoben und aus deren Verletzung die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Sportwettenmonopolpraxis hergeleitet habe. Hieraus folge denklogisch zwingend, dass die Sportwettenmonopolpraxis auch gemeinschaftsrechtswidrig sei. Soweit das Bundesverfassungsgericht entschieden habe, dass die Vermittlung von Sportwetten weiterhin als verboten angesehen werden könne, habe es bewusst kei- ne Aussage zur Vereinbarkeit des staatlichen Wettmonopols mit Gemeinschaftsrecht getroffen. Die Bewertung der Gemeinschaftskonformität der derzeitigen Praxis habe es vielmehr den Instanzgerichten überlassen. Da das Gemeinschaftsrecht keine Ü- bergangsregelungen kenne, seien dessen Anforderungen an eine systematische und kohärente Glücksspielpolitik unmittelbar anwendbar, wie zwischenzeitlich auch die Verwaltungsgerichte Minden und Arnsberg entschieden hätten. Die Bundesländer seien auch nach wie vor weit entfernt davon, die Anforderungen des Bundesverfas- sungsgerichts und damit des Gemeinschaftsrechts tatsächlich umgesetzt zu haben. Es sei keine tatsächliche Reduzierung des Wettangebots der staatlichen Wettunter- nehmen erfolgt. Das Schreiben des Innenministers des Landes NRW an Westlotto vom April 2006 sei lediglich als Bitte formuliert worden. Inwieweit Westlotto die Vor- gaben umgesetzt habe, sei unbekannt.

Der Kläger beantragt,

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 21. Oktober 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirks- regierung Köln vom 23. März 2004 aufzuheben, soweit dies die in Ziffer II der Ordnungsverfügung enthaltene Untersagungsverfügung mit Zwangsmittelandrohung betrifft.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass das staatliche Sportwettenmonopol keine unzulässige Beschränkung der Niederlassungs- - und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43, 49 EG-Vertrag darstelle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist begründet.

Die in Ziffer II der angegriffenen Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

Die Untersagung der Ausübung der Tätigkeit Wettbüro/Vermittlungsstelle für Sportwetten und alle mit diesem Zweck verbundenen Tätigkeiten", soweit sich diese auf die Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten erstreckten, die durch ein in Nordrhein-Westfalen nicht zugelassenes Sportwettenunternehmen veranstaltet würden, ist nicht durch die vom Beklagten herangezogene Ermächtigungsgrundlage des § 14 Abs. 1 OBG NRW gedeckt. Zwar ist die Vorschrift dem Grunde nach anwendbar und insbesondere nicht durch § 15 Abs. 2 GewO verdrängt.

Vgl. ständige Rechtsprechung der Kammer, u.a. Beschluss vom 12.09.2002 - 1 L 1610/02 -.

Jedoch liegen die Voraussetzungen des § 14 OBG nicht vor.

Nach dieser Vorschrift können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnah- men treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Von einem Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit wäre dann auszugehen, wenn sich die Vermittlung von Oddset- /Sportwetten für die Fa. I. in London durch den Kläger als Beihilfe zur unerlaubten Veranstaltung von Glücksspielen gemäß § 284 Abs. 1, § 27 Abs. 1 StGB bzw. Werbung für unerlaubtes Glücksspiel gemäß § 284 Abs. 4 StGB darstellen würde.

Dies ist indes nicht der Fall. Zwar sind Oddset-Wetten der in Rede stehenden Art nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - der die Kammer in ständiger Rechtsprechung folgt - als Glücksspiel anzusehen, da der Erfolg zumindest überwiegend vom Zufall abhängt,

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.03.2001 - 6 C 2.01 - GewArch. 2001, S. 334.

Auch verfügt weder der Kläger noch die Fa. I. über eine Zulassung als Wettunternehmer nach nordrhein-westfälischem Landesrecht. Eine solche ist auch nicht möglich, da sie nach § 1 Sportwettengesetz NRW ausschließlich juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder solchen juristischen Personen des Privatrechts vorbehalten ist, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören. Auch sind die vom Kläger vermittelten Oddset-Wetten nicht nur in London, sondern auch in NRW veranstaltet worden, da Ort der Begehung einer Straftat im Sinne von § 9 StGB jeder Ort ist, an dem irgendein Teil des strafbaren Tatbestandes verwirklicht worden ist

- vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 13.12.2002 - 4 B 1844/02 -

und der Kläger als Vermittler für die I. /London in seinem Betrieb in L. Vorkehrungen getroffen hat, um den Abschluss von Sportwettenverträgen zu be- wirken.

Dies alles bedarf jedoch keiner Vertiefung, da der Annahme einer Beihilfe der Klägerin zur Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1, § 27 Abs. 1 StGB entgegen steht, dass das staatliche Sportwettenmonopol in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 EG-Vertrag verstößt. Wegen des Anwendungsvorranges des europäischen Gemeinschaftsrechts führt dies zur Unanwendbarkeit der § 284 Abs. 1, § 27 StGB iVm § 1 Sportwettengesetz.

Vgl. auch VG Arnsberg, Beschluss vom 23.05.2006 - 1 L 379/06 -; VG Minden, Beschluss vom 26.05.2006 - 3 L 249/06 -.

Der EuGH hat entschieden,

Urteil vom 06.11.2003 - Rs. C - 243/01 - (Gambelli), Slg. 2003, S I- 13031, Rn. 48f, 59 f, 65, 72, 75

dass nationale Regelungen, die strafbewehrte Verbote des Sammelns, der Annahme und der Übertragung von Sportwetten enthalten, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des Dienstleistungsverkehrs darstellen, wenn der betreffende Mitgliedsstaat keine Genehmigungen erteilt. Die Beschränkungen müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten und dürfen nicht über das zur Zielerreichung erforderliche Maß hinausgehen. Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die derartige Beschränkungen rechtfertigen könnten, gehöre u.a. die Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen. Unverhältnismäßig könnten strafrechtliche Sanktionen sein, wenn staatlich zugelassene nationale Einrichtungen zur Teilnahme an Sportwetten ermutigten.

Letzteres ist vorliegend der Fall.

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG)

- vgl. Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 - NJW 2006, 1261 -

hat die dem Sportwettengesetz NRW entsprechenden bayrischen Vorschriften zum staatlichen Sportwettenmonopol in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung - ins- besondere weil es eine effektive Suchtbekämpfung nicht sicherstelle - als unverhältnismäßigen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit gewürdigt und bestätigt, dass die Unverhältnismäßigkeit der tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols auch den Ausschluss der Vermittlung privater Wetten erfasst. Es hat hierbei ausdrücklich hervorgehoben, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben laufen bzw. die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts denen des Grundgesetzes entsprechen (Rn. 144). Damit impliziert seine verfassungsrechtliche Würdigung zwingend die Wertung, dass das bayrische Sportwettenmonopol auch gegen Art. 43 und 49 EG-Vertrag verstößt. Da die Rechtslage betreffend das staatliche Sportwettenmonopol in Bayern und NRW keine wesentlichen Unterschiede aufweist, sind die Ausführungen auf den Rechtszustand in NRW übertragbar.

VG Arnsberg, Beschluss vom 23.05.2006 - 1 L 379/06 - mwN.

Soweit das BVerfG ausgeführt hat, dass die bisherige Rechtslage bis zu einer zum 31.12. 2007 andauernden Übergangszeit, in der das Sportwettenrecht im Einklang mit dem Grundgesetz neu zu regeln ist, weiterhin anwendbar bleibe und die private Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfe, steht dies der Annahme eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht nicht entgegen, da es an einer vergleichbaren europarechtlichen Übergangsregelung fehlt und im Widerspruch zu unmittelbar geltendem EG-Recht stehendes nationales Recht wegen des Anwendungsvorrangs von EG-Recht nicht angewendet werden darf.

Vgl. EuGH, Urteil vom 09.03.1978 - Rs. 106-77 - (Simmenthal), Slg. 1978, 629, Leitsatz 3; VG Arnsberg, a.a.O..

Hierdurch wird die vom BVerfG angeordnete Übergangsregelung nicht unterlau- fen, da das BVerfG in der genannten Entscheidung ausdrücklich festgestellt hat, es sei zur Beantwortung der Frage der Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Norm des einfachen Rechts mit Bestimmungen des europäischen Gemeinschaftsrechts nicht zuständig (Rdn. 77). Es kann daher nicht angenommen werden, dass das BVerfG mit der Übergangsregelung konkludent zum Ausdruck bringen wollte, dass das staatliche Wettmonopol europarechtskonform sei.

So aber Schmid, Gew Arch 2006, 177 (179).

Dies erscheint auch deshalb ausgeschlossen, weil das BVerfG inhaltlich - wie oben bereits ausgeführt - von parallelen Anforderungen" des Grundgesetzes und des Gemeinschaftsrechts ausgeht, weshalb bei Zugrundelegung seiner Auffassung alles dafür spricht, dass das staatliche Wettmonopol auch als europarechtswidrig angesehen werden muss. Der Hinweis des BVerfG auf die Zulässigkeit der ordnungsrechtlichen Unterbindung privater Sportwetten in der Übergangszeit ist daher so zu verstehen, dass er ohne Prüfung bzw. vorbehaltlich entgegenstehenden Gemeinschaftsrechts ergangen ist.

Der Umstand, dass die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG auf Veranlassung des Innenministeriums NRW zwischenzeitlich um eine den Vorgaben des BVerfG entsprechende tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols bemüht ist

- siehe Anschreiben des Innenministeriums an die Geschäftsführung der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co. OHG vom 19.04.2006 -

kann an dem festgestellten Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht nichts ändern, da für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abzustellen ist. Im Übrigen spricht viel dafür, dass lediglich tatsächliche Änderungen der Sportwettenpraxis der staatlichen Wettunternehmen zur Beseitigung des Gemeinschaftsrechtsverstoßes nicht ausreichend sind, sondern es darüber hinaus auch einer den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entsprechenden rechtlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols bedarf, die bislang nicht erfolgt ist.

Vgl. VG Arnsberg, a.a.O..

Aus alldem folgt, dass angesichts des - unmittelbar eingreifenden - Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechts derzeit von einem Verstoß des Klägers gegen §§ 284, 27 StGB bzw. gegen § 1 Sportwettengesetz nicht ausgegangen werden kann. Die Frage einer Verwirklichung des Straftatbestandes kann sich erst dann stellen, wenn die Zulassung einer Veranstaltung von Sportwetten im Einklang mit den Grundsätzen des europäischen Gemeinschaftsrechts geregelt worden ist.

Vgl. HessVGH, Beschluss vom 09.02.2004 - 11 TG 3060/03 - GewArch 2004, 153.

Angesichts der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung war zur Klarstellung - für den Fall einer erneuten Tätigkeit des Klägers in dem von ihm betriebenen Wettbüro - auch die ebenfalls in Ziffer II der Ordnungsverfügung enthaltene Androhung der Anwendung erneuten unmittelbaren Zwanges aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Berufung war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, § 124 Abs. 1 und 2 Nr. 3 VwGO.