Verwaltungsgericht Köln, 17 K 3429/05

T a t b e s t a n d

Der Kläger ist Eigentümer der im Gewerbegebiet Köln-Q. gelegenen Grundstücke Gemarkung W. , Flur 00, Flurstücke 0000 und 0000 (jeweils ohne Lagebezeichnung). Flurstück 0000 grenzt mit einer Seite an die Q. - W1. -Straße an, das Flurstück 0000 liegt im Hinterland hinter Parzelle 0000. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Lage der Grundstücke wird auf den Lageplan im Abrechnungsvorgang des Beklagten (Beiakte 2 zum Parallelverfahren 17 K 1869/05, Blatt 180) Bezug genommen.

Die Stadt Köln baute die Q. -W1. -Straße im Abschnitt zwischen S. Straße und H. Straße zwischen 1956 (Herstellung von Teilen der Straßenentwässerungseinrichtung) und 1992 (Herstellung von Teilen der Geh- und Radwege) aus. Am 17. März 1994 beschloss der Ausschuss Tiefbau und Verkehr des Rates der Stadt Köln, den Erschließungsbeitrag für die Teileinrichtungen Fahrbahn, Gehweg, Radweg, Parkfläche, Straßenentwässerungs- und Beleuchtungseinrichtung sowie Straßenbäume und Straßenbegleitgrün selbständig zu erheben. Der Grunderwerb wurde im August 2005 abgeschlossen.

Der wesentliche Teil der Q. -W1. -Straße lag ursprünglich im räumlichen Geltungsbereich des aus dem Jahre 1909 stammenden Fluchtlinienplanes Nr. 0000 sowie seit 1970 bzw. 1971 im Planwirkbereich der Bebauungspläne Nr. 00000/00 und 00000/00. Im Übrigen, das heißt auf einer Strecke von etwa 120 m Länge zwischen der H. Straße und dem Flurstück 0000 (südöstliche Straßenseite), war und ist die Q. -W1. -Straße nicht von planungsrechtlichen Festsetzungen erfasst. Weil die Erschließungsanlage nach Auffassung des Beklagten erheblich planabweichend (teils planunterschreitend, teils planüberschreitend) ausgebaut worden war, hob der Rat der Stadt Köln die beiden erstgenannten Pläne vollständig und den Bebauungsplan Nr. 00000/00 teilweise am 29. Februar 2000, rechtsverbindlich seit dem 03. April 2000, auf. Unter dem 04. Mai 2000 vermerkte der Beklagte ergänzend in dem Abrechnungsvorgang, dass die Herstellung der Erschließungsanlage den Anforderungen des § 1 Abs. 4 bis 7 BauGB entspreche. Am 28. April 2003 machte die Stadt Köln den Bebauungsplan Nr. 0000/00 bekannt, dessen Geltungsbereich sich u. a. auf die Q. -W1. -Straße im Abschnitt zwischen der S. Straße und etwa bis auf Höhe des Zubringers erstreckt; dieser Bebauungsplan befand sich seit Juli 1991 in der Entwicklung.

Mit Beitragsbescheiden vom 16. November 2004 zog der Beklagte den Kläger zu Erschließungsbeiträgen in Höhe von insgesamt 6.257,68 EUR für den Ausbau der technischen Teileinrichtungen der Q. -W1. -Straße heran. Dabei berücksichtigte er, dass das Flurstück 0000 am 28. Mai 2002 aus einer Teilung des ehemaligen Flurstücks 0000 hervorgegangen ist, und legte nur einen Teil des auf dieses Flurstück entfallenden Erschließungsbeitrages auf die neue Parzelle 0000 um.

Gegen die Heranziehungen erhob der Kläger am 16. Dezember 2004 Widerspruch, zu dessen Begründung er im Wesentlichen geltend machte: Der Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass die Q. -W1. -Straße in erheblicher Weise abweichend von den ehemaligen planerischen Festsetzungen hergestellt worden sei. Es handele sich um einen unerheblichen Minderausbau der Anlage.

Mit Widerspruchsbescheiden vom 03. Mai 2005, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zugegangen am 10. Mai 2005, wies der Beklagte die Widersprüche als unbegründet zurück.

Der Kläger hat am 10. Juni 2005 Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen sein Widerspruchsvorbringen wiederholt und vertieft.

Der Kläger beantragt,

die Heranziehungsbescheide des Beklagten vom 16. November 2004 und die Widerspruchsbescheide vom 03. Mai 2005 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er tritt dem Vorbringen des Klägers im Einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Parallelverfahrens 17 K 1869/05 sowie der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist nur im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Die Beitragsbescheide des Beklagten vom 16. November 2004 in der Fassung der Widerspruchsbescheide vom 03. Mai 2005 sind im Wesentlichen rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO); sie sind dem Grunde nach nicht und der Höhe nach nur zu einem kleineren Teil zu beanstanden.

Rechtsgrundlage für die Heranziehung des Klägers zu einem Erschließungsbeitrag für die Erschließungsanlage Q. -W1. -Straße" im Abschnitt von der S. Straße bis zur H. Straße sind die §§ 127 ff. BauGB i.V.m. den Vorschriften der Satzung der Stadt Köln über die Erhebung eines Erschließungsbeitrages - Erschließungsbeitragssatzung - vom 06. Juni 1988 (EBS 1988) i.d.F. der Zwölften Satzung zur Änderung der EBS 1988 vom 10. März 2000 - letztere zum 01. Januar 1999 rückwirkend in Kraft getreten.

Die sachlichen (Teil-)Beitragspflichten für die Grundstücke des Klägers sind ungeachtet dessen, dass die Ausbauarbeiten in der Erschließungsanlage bereits im Juni 1992 abgeschlossen wurden, erst am 04. Mai 2000 entstanden. Nach § 133 Abs. 2 BauGB entstehen die sachlichen Beitragspflichten grundsätzlich mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlagen". Dabei war und ist das Entstehen sachlicher Voll- oder Teilbeitragspflichten unter anderem von einer nach Maßgabe des § 125 BauGB rechtmäßigen und grundsätzlich auch von einer bauprogrammgemäßen Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage abhängig.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Januar 1991 - 8 C 14.89 -, BVerwGE 87, 288, 291, 298 f., und vom 10. Oktober 1995 - 8 C 13.94 -, BVerwGE 99, 308, 313 f.; OVG NRW, Urteil vom 29. September 1998 - 3 A 1193/94 -, NWVBl. 1999, 395 f.; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 7 Rdnrn. 20, 41 ff., § 19 Rdnr. 2 f., § 20 Rdnr. 13, jeweils m.w.N.

In Übereinstimmung mit § 125 Abs. 1 BauGB kann die Erschließungsanlage schon deshalb nicht hergestellt worden sein, weil ein wesentlicher Teil der Q. - W1. -Straße, und zwar das etwa 120 m lange Teilstück zwischen der H. Straße und dem Flurstück 0000 (südöstliche Straßenseite), zu keinem Zeitpunkt von planungsrechtlichen Festsetzungen erfasst worden ist; es ist darüber hinaus auch heute nicht überplant. Im Übrigen konnten - worauf es aus den vorgenannten Gründen nicht entscheidungserheblich ankommt - wohl weder der seit dem Jahr 1909 wirksame und als übergeleiteter Bebauungsplan geltende Fluchtlinienplan Nr. 0000 (Planwirkbereich: nordwestliche Straßenseite von der S. Straße bis etwa auf Höhe des Flurstücks 000 sowie die südöstliche Straßenseite etwa zwischen dem Flurstück 000 und dem Flurstück 0000) noch die diesen Plan zum Teil überplanenden Bebauungspläne Nr. 00000/00 (Planwirkbereich: nordwestliche Straßenseite von H. Straße in südliche Richtung auf etwa 125 m Länge) und Nr. 00000/00 (Planwirkbereich: südöstliche Straßenseite von Flurstück 000 bis S. Straße) bis zu ihrer rechtswirksamen Aufhebung im April 2000 eine planungsrechtliche Grundlage für die Herstellung der Erschließungsanlage i.S.d. § 125 Abs. 1 BauGB bieten. Denn der technische Ausbau der Q. -W1. -Straße wich insbesondere im Bereich der Einmündung der Q. -W1. -Straße in die S. Straße (südöstliche Straßenseite) und im Bereich unter der Überquerung des östlichen Zubringers (nordwestliche Straßenseite) erheblich von den Festsetzungen dieser Pläne ab (vgl. die Einzeichnungen der Fluchtlinien im Lageplan in der Beiakte 4 im Parallelverfahren 17 K 1869/05, Blatt 9).

Die mithin auf der abgerechneten Strecke in beachtlichem Umfang im unbeplanten Innenbereich verlaufende Straße ist ferner nicht in Übereinstimmung mit § 125 Abs. 2 Satz 1 BauGB in der bis zum 31. Dezember 1997 gültigen Fassung hergestellt worden, weil eine nach dieser Vorschrift erforderliche Zustimmung der Bezirksregierung Köln zum Ausbau bis Ende 1997 nicht ergangen ist.

Es ist weiterhin weder vorgetragen noch drängt es sich auf, dass die Zustimmung nach dem bis zum 31. Dezember 1997 geltenden § 125 Abs. 2 Satz 2 BauGB a.F. entbehrlich gewesen ist.

Vgl. zur Entbehrlichkeit der Zustimmung im Einzelnen BVerwG, Urteile vom 22. März 1974 - IV C 23.72 -, Buchholz 406.11 § 127 BBauG Nr. 18, S. 29, 30 f., vom 04. April 1975 - IV C 75.72 -, Buchholz 406.11 § 125 BBauG Nr. 7, S. 1, 4, und vom 03. Juli 1992 - 8 C 34.90 -, Buchholz 406.11 § 125 BBauG/BauGB Nr. 30, S. 32, 33.

Zum einen indizieren die bis April 2000 maßgeblichen planungsrechtlichen Festsetzungen des Fluchtlinienplanes und der Bebauungspläne, dass im maßgeblichen Zeitpunkt des Beginns der Arbeiten zur erstmaligen Herstellung der Anlage beachtliche Gestaltungsmöglichkeiten für deren Führung und Verlauf bestanden. Das gilt vor allem für die nordwestliche, im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 00000/00 liegende Straßenseite, wo offensichtlich unterhalb der Zubringerstraße eine beachtliche Aufweitung der Q. -W1. -Straße in nordwestliche Richtung beabsichtigt war. Zum anderen liegt es auf der Hand, das auf der südöstlichen, zu keinem Zeitpunkt von planerischen Festsetzungen erfassten Straßenseite vergleichbarer Spielraum für den Ausbau der Straße bis hin zum Bereich der Einmündung in die H. Straße bestand.

Die Voraussetzungen für die rechtmäßige Herstellung der Erschließungsanlage i.S.v. § 125 Abs. 2 BauGB in der seit dem 01. Januar 1998 geltenden Fassung sind erfüllt. Danach dürfen Erschließungsanlagen bei Fehlen eines Bebauungsplanes nur hergestellt werden, wenn sie den in § 1 Abs. 4 bis 7 BauGB bezeichneten Anforderungen entsprechen. Die Gemeinde muss in Ausübung ihrer Gestaltungsfreiheit vor allem das in § 1 Abs. 6 BauGB normierte Gebot beachten, alle von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen. Dieses Gebot bezieht sich sowohl auf das Abwägen als Vorgang, insbesondere also darauf, dass überhaupt eine Abwägung stattfindet und dass bei dieser Abwägung bestimmte Interessen in Rechnung gestellt werden, als auch auf das Abwägungsergebnis, also auf das, was bei dem Abwägungsvorgang herauskommt".

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November 2003 - 9 C 2.03 -, Buchholz 406.11 § 125 BauGB Nr. 38, S. 4, 7 f.; ferner Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 7 Rdnr. 24 ff. m.w.N.

Diesen Anforderungen ist hier genügt. Ausweislich des Vermerks vom 04. Mai 2000 hat sich der Beklagte mit dem Ausbau der Q. -W1. -Straße unter planungsrechtlichen Aspekten befasst und festgestellt, dass der verwirklichte Ausbau den bauplanungsrechtlichen Anforderungen genüge. Dass der Abwägungsvorgang, der somit stattgefunden hat, in entscheidungserheblicher Weise (vgl. § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB) mängelbehaftet oder das Ergebnis dieser Abwägung sonst fehlerhaft sein könnte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Der Umstand, dass sich seit Juli 1991 der Bebauungsplan Nr. 0000/00 im Aufstellungsverfahren befand, der für einen großen Teil der Erschließungsanlage (von der S. Straße bis auf Höhe der Überführung des östlichen Zubringers) Straßenbegrenzungslinien festsetzt und der (erst) im April 2003 rechtswirksam geworden ist, rechtfertigt keine Bedenken an der formellen oder materiellen Rechtmäßigkeit der (bereits) im Mai 2000 gemäß § 125 Abs. 2 BauGB n. F. vorgenommenen Abwägungsentscheidung des Beklagten und damit an der Rechtmäßigkeit der Herstellung der Straße. Eine Gemeinde ist grundsätzlich nicht gehindert, trotz eines laufenden Verfahrens zur Aufstellung eines Bebauungsplanes, der Festsetzungen für die hergestellte bzw. herzustellende Anlage treffen soll, eine planerische Abwägung nach § 125 Abs. 2 BauGB n. F. vorzunehmen. Das zeigt ein vergleichender Blick auf die vor dem 01. Januar 1998 geltende Rechtslage und die seither maßgeblichen Vorschriften: Nach § 125 Abs. 2 BauGB a. F. konnte eine Erschließungsanlage mit Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde hergestellt werden, solange ein rechtsverbindlicher Bebauungsplan mit Festsetzungen für die herzustellende Anlage nicht vorlag, sei es, dass dieser noch nicht in Kraft getreten war, ein in Kraft getretener Plan entsprechende Festsetzungen nicht enthielt oder er in einem Normenkontrollverfahren für unwirksam erklärt worden war.

Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 4. Aufl. 1995, § 7 Rdnr. 17.

Das heißt, nach alter Rechtslage konnte die für die Genehmigung des (erst noch zu erlassenden) Bebauungsplanes zuständige höhere Verwaltungsbehörde unabhängig von dem Bebauungsplanverfahren eine Zustimmung zur Herstellung einer Erschließungsanlage erteilen. Mit der Änderung des § 125 Abs. 2 BauGB wollte der Gesetzgeber eine Stärkung der kommunalen Planungshoheit erreichen; im Übrigen war eine Änderung in der Sache nicht beabsichtigt. Die in § 125 Abs. 2 Satz 3 BauGB a. F. genannten Prüfkriterien für die höhere Verwaltungsbehörde sollen nunmehr von den Kommunen in eigener Verantwortung überprüft werden, wenn ein Bebauungsplan nicht oder noch nicht vorliegt.

So der Bericht des Ausschusses für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, BT-Drs. 13/7589, S. 28; vgl. auch Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 7 Rdnr. 18 m.w.N.

Es ist deshalb konsequent, wenn man der nunmehr nach § 125 Abs. 2 BauGB n. F. für die planerische Absicherung der Erschließungsanlage allein zuständigen Gemeinde gleichfalls die Befugnis zuerkennt, trotz eines laufenden Bebauungsplanverfahrens die Rechtmäßigkeit der Herstellung einer Erschließungsanlage gleichsam vorweg" in eigener Verantwortung festzustellen. Anderenfalls hätte der Beschluss, einen Bebauungsplan aufzustellen, auf mitunter unabsehbare Zeit eine faktische Beitragserhebungssperre" zur Folge. Offen bleiben kann, inwieweit sich die Gemeinde mit ihren planerischen Erwägungen in bezug auf die abzurechnende Anlage an den Zielsetzungen, die sich aus dem Aufstellungsbeschluss ergeben, orientieren muss. In dieser Hinsicht sind etwaige Divergenzen hier jedenfalls nicht ersichtlich.

Die Erschließungsanlage entspricht mit dem erreichten Ausbauzustand in technischer Hinsicht auch dem für sie aufgestellten (Aus-)Bauprogramm, so dass die Voraussetzungen für eine Abrechnung der technischen Teileinrichtungen vorliegen. Hat ein Ortsgesetzgeber - wie hier die Stadt Köln in § 10 Abs. 1 EBS 1988 - darauf verzichtet, die flächenmäßigen Bestandteile einer Anbaustraße in das satzungsmäßige Teileinrichtungsprogramm aufzunehmen, tritt an die Stelle einer Satzungsregelung das formlose, auf eine konkrete Anbaustraße beschränkte Bauprogramm. In einem solchen Fall ist die betreffende Anlage endgültig hergestellt, wenn sie die nach dem satzungsmäßigen Teileinrichtungsprogramm und dem Bauprogramm erforderlichen Teileinrichtungen aufweist und diese Teileinrichtungen dem jeweils für sie aufgestellten Ausbauprogramm entsprechen.

Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 19 Rdnr. 3 m.w.N.

Das ist der Fall, da in der Q. -W1. -Straße die vorgesehenen Teileinrichtungen verwirklicht und damit i.S.v. § 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB endgültig hergestellt worden sind.

Sind die sachlichen Teilbeitragspflichten für die Grundstücke des Klägers nach alledem (erst) am 04. Mai 2000 entstanden, so konnte der Beitragsanspruch des Beklagten erst am 01. Januar 2005 durch Eintritt der Festsetzungsverjährung erlöschen (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) und Nr. 4 Buchst. b) KAG NRW i.V.m. § 47, § 169 Abs. 2, § 170 Abs. 1 AO).

Die Aufwandsermittlung des Beklagten ist allerdings teilweise zu beanstanden. Der Beklagte hat zu Lasten der Beitragspflichtigen zu hohe Fremdkapitalkosten angesetzt, soweit er für die Beitragsberechnung von einem über den 31. Dezember 1995 hinausreichenden Zinslauf ausgegangen ist und in den gekürzten beitragsfähigen Erschließungsaufwand Fremdkapitalkosten von mehr als 46.523,57 EUR eingestellt hat. Grundsätzlich sind die Fremdkapitalkosten vom Jahr des Aufwandes bis zum Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht zu berechnen und in die Abrechnung einzubeziehen, so dass der Zinslauf an sich am 04. Mai 2000 endete (nach Auffassung des Beklagten am 03. April 2000, was hier nicht weiter von Interesse ist). Zum erforderlichen Erschließungsaufwand gehören aber nicht diejenigen Fremdkapitalkosten, die allein deshalb entstanden sind, weil eine Gemeinde nach Fertigstellung der Erschließungsanlage den Eintritt der noch fehlenden Voraussetzungen für deren Abrechenbarkeit ohne jeden sachlich vertretbaren Grund jahrelang verzögert hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2000 - 11 C 3.99 -, BVerwGE 110, 344, 354.

So liegt es hier für die Zeit ab Januar 1996. Die - gemessen an der technischen Fertigstellung der Erschließungsanlage Mitte des Jahres 1992 bzw. dem Kostenspaltungsbeschluss vom 17. März 1994 einerseits und der (erst) im Mai 2000 erfolgten planungsrechtlichen Absicherung der Erschließungsanlage andererseits - verzögerte Abrechnung beruht maßgeblich darauf, dass die Stadt Köln die nach ihrer Auffassung erforderliche Aufhebung oder Abänderung der einer rechtmäßigen Herstellung der Anlage entgegenstehenden Fluchtlinien- bzw. Bebauungspläne und die Einholung einer ergänzenden Zustimmung nach § 125 Abs. 2 BauGB a. F. nicht zügig betrieben hat. Weshalb die Stadt Köln insoweit nicht frühzeitig eine teilweise Aufhebung der Bebauungspläne - wozu es im Jahre 2000 schließlich kam - in Erwägung zog, ist anhand der Aktenlage letztlich nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus ist bis Ende 1997 auch nicht das Verfahren zur Einholung der Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde für die Herstellung der Erschließungsanlage eingeleitet worden, obwohl dem Beklagten schon Mitte 1994 bewusst war, dass die Anlage zum Teil unbeplant war. Erst im September 1998 wurden die Verfahren zur Aufhebung der Bebauungspläne zügig in Angriff genommen und Anfang April 2000, also nach rund eineinhalb Jahren, zum Abschluss gebracht. Mithin ist die Stadt Köln nach dem Kostenspaltungsbeschluss rund vier Jahre und drei Monate ohne jeden sachlichen Grund untätig geblieben, anstatt alsbald die letzte rechtliche Voraussetzung für eine Abrechnung der Erschließungsanlage zu schaffen. Beitragsfähig sind unter diesen Umständen nur die bis zu dem Zeitpunkt angefallenen Fremdkapitalkosten, bis zu dem die erforderlichen rechtlichen Schritte mutmaßlich hätten durchgeführt werden können; die Kammer setzt diesen Zeitraum mit rund eineinhalb Jahren, d.h. bis zum 31. Dezember 1995 an. Umfasst der gekürzte beitragsfähige Erschließungsaufwand deshalb nur Fremdkapitalkosten in Höhe von 46.523,57 EUR, vermindert sich dieser auf 649.457,19 EUR, also um 4,8 %. Dies führt für die Grundstücke des Klägers zu folgenden Neufestsetzungen:

Flurstück Erschließungsbeitrag neu Vorausleistung Leistungsgebot neu 0000 5.724,69 EUR 507,13 EUR 5.217,56 EUR 0000 (0000) 232,62 EUR (5.952,98 EUR) 30,50 EUR (780,52 EUR) 202,12 EUR

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.