Verwaltungsgericht Köln, 15 L 1238/06

G r ü n d e :

Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 03.08.2006 ge- gen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19.07.2006 wiederherzu- stellen,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere als Antrag auf Gewährung einstweili- gen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - statthaft. Bei der streitigen Zuweisung des Antragstellers auf der Grundlage des § 4 Abs. 4 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost - PostPersRG - in der Fassung vom 09.11.2004 handelt es sich um ei- nen belastenden Verwaltungsakt, weshalb einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren ist,

vgl. zur Frage der Verwaltungsaktqualität der Zuweisung (bejahend für die Zuweisung nach § 123 a BRRG): GKÖD, Gesamtkommentar öffent- liches Dienstrecht, § 27 Rn. 22; OVG Berlin, Beschluss vom 27.05.2003 - 4 S 7.03 -.

Einem Widerspruch gegen die Zuweisung kommt danach im Grundsatz auf- schiebende Wirkung zu, da es sich nicht um den klassischen Fall einer Abordnung oder Versetzung handelt, für die § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG die aufschiebende Wirkung ausschließt,

vgl. zur entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift bei verset- zungsähnlichen" Verwaltungsakten (ablehnend) OVG NRW, Beschluss vom 18.07.2006 - 1 B 751/06 -.

Das ist nur dann nicht der Fall, wenn die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung anordnet. Dies hat die Antragsgegnerin mit dem - den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden - Bescheid vom 19.07.2006 getan.

Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn die im Rahmen einer gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu treffenden Abwägung der Interessen der Beteiligten geht zu Lasten des Antragstellers aus. Im Hinblick auf das besondere öffentliche Interesse an einer funktionsfähigen Ver- waltung ging die frühere Rechtsprechung, vor Einführung der Regelung in § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG, davon aus, dass die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessen- abwägung bei für sofort vollziehbar erklärten Abordnungen und Versetzungen prak- tisch den jetzt aufgrund der gesetzlichen Vollziehbarkeitsanordnung (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) anzuwendenden Grundsätzen für die Anordnung der aufschiebenden Wir- kung des Rechtsbehelfs entsprach, so dass der Antrag nur erfolgreich war, wenn es an einem, die Grundregel des § 80 Abs. 1 VwGO überwindenden besonderen öffent- lichen Interesse am sofortigen Vollzug der Versetzungsverfügung fehlte, weil (etwa) die Verfügung fehlerbehaftet und/oder der Sofortvollzug dem Beamten nicht zumut- bar war,

vgl. hierzu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rn. 120

Es kann offen bleiben, ob bei der hier vorliegenden Konstellation einer beamten- rechtlichen Zuweisung ähnliche Maßstäbe zugrunde gelegt werden können,

vgl. zur Übertragung dieser Grundsätze auf versetzungsähnliche Verwaltungsakte: OVG NRW, Beschluss vom 18.07.2006 - 1 B 751/06 -, Denn auch wenn der nachfolgend näher erläuterte, im Falle der sofortigen Vollzie- hung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO geltende und für den Antragsteller günsti- gere - im Grundsatz sein Interesse favorisierende - Maßstab angewendet wird, fällt die Interessenabwägung zu seinen Ungunsten aus.

In Fällen, in denen das Gesetz die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfes nicht ausschließt, hat das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollzie- hung der angefochtenen Verfügung gegen das Interesse des Betroffenen abzuwä- gen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind in gewissem Umfang auch die Erfolgsaussichten des Widerspruchs bzw. einer Klage einzubeziehen. Ist der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen Vollziehung kein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein überwiegendes öffentli- ches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist aufgrund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptverfahrens orien- tierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist vorliegend nicht eindeutig feststellbar, ob der Zuweisungsbescheid vom 19.07.2006, mit dem der Antragsteller mit Wirkung vom 01.07.2006 vorläufig, befristet bis zum 30.06.2007, dem Unternehmen T- Systems Business Services GmbH zugewiesen wurde, offensichtlich rechtmäßig oder rechtswidrig ist, wobei vorliegend bedeutsam ist, dass die T-Systems Business Services GmbH eine 100% Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG ist. Rechtsgrundlage für die Zuweisung ist § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG. Danach kann einem Beamten auch ohne seine Zustimmung eine dem Amt entsprechende Tätigkeit bei Unternehmen dauerhaft zugewiesen werden, deren Anteile ganz oder mehrheitlich der Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist, wenn die Aktiengesellschaft hieran ein dringendes betriebliches oder personalwirtschaftliches Interesse hat und die Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist.

In diesem Zusammenhang wird zunächst darauf hingewiesen, dass es im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht geboten ist, den verfassungsrechtlichen Bedenken vertieft nachzugehen, die gegen die Norm geäußert werden,

vgl. zur Diskussion etwa Pechstein, Wohin mit den wirtschaftlich nicht einsetzbaren Beamten der Post-Nachfolgeunternehmen?, in: ZBR 2004, 293; Stehr, Bundesweit flexibler Einsatz von privatisierten" Beamten - Beispiel Deutsche Telekom AG, in: RiA 2005, 66.

Denn es bestehen jedenfalls nicht so gravierende Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage, dass von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der darauf gestützten Verfügung auszugehen wäre.

Bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung bestehen keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG vorliegen.

Vorliegend spricht vieles dafür, dass die befristete Zuweisung des Antragstellers zur T-Systems Business Services GmbH nicht seiner Zustimmung bedurfte. Allerdings ist der Wortlaut des § 4 Abs. 4 PostPersRG insoweit nicht eindeutig. Denn während § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG die vorübergehende" Zuweisung des Beamten nur mit seiner Zustimmung zu einem Unternehmen" vorsieht, regelt § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG ausdrücklich nur die Möglichkeit der dauerhaften" Zuweisung zu Unternehmen, deren Anteile ganz oder mehrheitlich der Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist". Hieraus dürfte jedoch nicht zu schließen sei, dass die vorübergehende Zuweisung zu Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG der Zustimmung des Beamten bedarf bzw. nicht auf § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG gestützt werden kann.

Ob eine Zuweisung zustimmungsbedürftig ist, richtet sich nach näherer Betrachtung der Systematik und des Sinns und Zwecks des § 4 Abs. 4 PostPersRG nicht danach, ob sie auf Dauer angelegt oder nur vorübergehender Natur ist. Die Zustimmungsbedürftigkeit hängt vielmehr davon ab, ob eine Zuweisung an ein Tochterunternehmen erfolgt, das sich zumindest mehrheitlich in der Hand" der Aktiengesellschaft befindet, bei der der Beamte beschäftigt ist. Nur wenn das nicht der Fall ist, bedarf es nach § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG der Zustimmung des Beamten. Diese Differenzierung ergibt sich schon aus der Systematik des § 4 Abs. 4 PostPersRG. Sie beruht darauf, dass eine Zuweisung des Beamten zu einem Unternehmen, das die Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt, als ein so wenig gravierender Einschnitt angesehen wird, dass dieser organisatorische Akt nicht von einer Zustimmung abhängig zu machen ist; der Beamte erscheint insoweit nicht schutzbedürftig". Denn die beamtenrechtliche Bindung an die die Dienstherreneigenschaft ausübende Aktiengesellschaft wird auch bei der Tätigkeit in einer in deren Hand befindlichen Tochtergesellschaft weitgehend gewahrt. Dem entsprechend ist (sogar) eine dauerhafte Zuweisung zu dieser Tochtergesellschaft zulässig. Dass aber der Beamte, der einem Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG nur vorübergehend zugewiesen wird, gegenüber demjenigen, dessen Zuweisung zeitlich unbegrenzt ist, ein besonderes Schutzbedürfnis genießen sollte, dem nur mit dem Kriterium der Zustimmungsbedürftigkeit Rechnung getragen werden kann, ist nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die nur vorübergehende Zuweisung an ein Tochterunternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG in dieser Vorschrift als Minus" enthalten und nicht an die Zustimmung des Beamten gekoppelt ist.

Es ist vorliegend auch davon auszugehen, dass dem Antragsteller bei der T- Systems Business Services GmbH eine dem Amt entsprechende Tätigkeit" zugewiesen wird. Der Antragsteller wird nämlich auch nach der Zuweisung zur Tochtergesellschaft die von ihm bisher ausgeübte Tätigkeit unter identischen Arbeitsbedingungen am selben Einsatzort fortsetzen. Zweifel an einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit" könnten allerdings insoweit bestehen, als der Antragsteller ein Amt der BesGr. A 12 bekleidet, seine bisherige Tätigkeit bei der Deutschen Telekom AG im Bereich Marketing, Vertrieb etc. als Referent - Personalposten At-NR.00000- jedoch seit der Bewertungsänderung zum 01.01.2003 nur noch mit A 11 bewertet wird. Auf Grund des Betriebsübergangs ist der Bereich Marketing, Vertrieb, Business und Business Services zur Beteiligungsgesellschaft T-Systems Business Services GmbH ausgegliedert worden. Dadurch ist auch der Personalposten des Antragstellers auf diese Gesellschaft übergegangen. Auf diesem Personalposten soll der Antragsteller weiter beschäftigt werden, so dass er weiterhin eine unterwertige" Tätigkeit - wie auch bisher - ausüben wird. Diese weitergehende unterwertige" Beschäftigung des Antragstellers, die nicht durch die Zuweisung selbst bedingt ist, sondern durch diese nur fortgesetzt wird, steht bei der hier nur möglichen summarischen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Zuweisung des Antragstellers zu der T-Systems Business Services GmbH jedoch nicht entgegen. Insoweit ist bei einer Zuweisung - ähnlich wie bei einer Versetzung - zwischen zwei Organisationsakten zu unterscheiden. Der erste Organisationsakt betrifft die Überleitung des Beamten in eine bestimmte Organisationseinheit durch Versetzungs- bzw. Zuweisungsverfügung. Durch den nachfolgenden zweiten Organisationsakt wird dann entschieden, welcher Dienstposten dem Beamten zugewiesen wird. Bei der eigentlichen Zuweisungsentscheidung, wie sie § 4 Abs. 4 PostPersRG im Blick hat, spielt die Frage, welchen Dienstposten der Beamte nach der organisationsrechtlichen Entscheidung, welcher Behörde bzw. - hier: Unternehmen - er zukünftig zugehören wird, wahrnehmen wird, grundsätzlich noch keine Rolle. Insoweit haben sich im vorliegenden Verfahren die Verhältnisse durch die Zuweisungsentscheidung auch nicht geändert. Der Antragsteller war vorher unterwertig" beschäftigt und bleibt es weiterhin. Dabei bleibt er selbstverständlicherweise nicht rechtsschutzlos, denn grundsätzlich hat jeder Beamte einen Anspruch auf Übertragung eines seinem Amt im statusrechtlichen und abstrakt-funktionellen Sinne entsprechenden Amtes im konkret-funktionellen Sinne, d.h. eines amtsgemäßen" Aufgabenbereichs,

vgl. BVerwG, Urteil vom 03.03.2005 - 2 C 11/04 -, NVwZ-RR 2005, 643 mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

Dieser Anspruch ist jedoch in einem gesonderten Verfahren im Wege der Leistungsklage geltend zu machen und ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Zuweisungsentscheidung selbst, nämlich die Frage, ob der Antragsteller zukünftig der T-Systems Business Services GmbH zugehört oder nicht.

Die Kammer verkennt dabei nicht, dass der Wortlaut des § 4 Abs. 4 PostPersRG Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit" isoliert betrachtet darauf hindeuten könnte, dass eine solche Zuweisung nur bei einer amtsangemessenen" Beschäftigungsmöglichkeit im eigentlichen Sinne möglich sein soll. Aus Sinn und Zweck der Vorschrift, die vornehmlich einer größeren Flexibilität des Personaleinsatzes dienen soll, ergibt sich jedoch, dass diese Wortwahl es im wesentlichen ausschließen soll, dass der Beamte nach der Zuweisung zu einem Unternehmen eine Tätigkeit auszuüben hat, die nicht mit seiner Ausbildung, Laufbahn und/oder seiner bisherigen Tätigkeit zu vereinbaren wäre. Eine umfängliche Prüfung schon bei der Zuweisungsentscheidung, ob die dann von dem Beamten zu übernehmende neue Aufgabe in ihren Einzelheiten genau der Wertigkeit des statusrechtlichen Amtes entspricht, ist hiermit ersichtlich nicht gemeint.

Die Antragsgegnerin hat auch nachvollziehbar dargelegt, dass ein dringendes betriebliches und personalwirtschaftliches Interesse daran besteht, den Antragsteller der Tochtergesellschaft zuzuweisen.

Die Umwandlung der ehemaligen Deutschen Bundespost Telekom in die Deutsche Telekom AG, mit der gleichzeitig die Öffnung des Telekommunikationsmarktes einherging, hat bei der Deutschen Telekom AG teilweise zum ersatzlosen Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten für die Beschäftigten des Unternehmens geführt, so dass der Personalbestand an den Personalbedarf angepasst werden muss. Die Zuweisung von Tätigkeiten in anderen Unternehmen stellt einen effektiven und rationellen Einsatz von Beamten der Deutschen Telekom AG dar, der dem Rechtsanspruch auf Beschäftigung Rechnung trägt. Aufgrund der wirtschaftlichen und personellen Situation ist es nicht möglich, den Antragsteller anderweitig zu beschäftigen.

Von der Dringlichkeit des betrieblichen und personalwirtschaftlichen Interesses, den Antragsteller in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich weiter zu beschäftigen, ist ebenfalls auszugehen. Es liegt im Funktionsinteresse der Deutschen Telekom AG und ihrer Tochtergesellschaften, die angemessene Erledigung von Aufgaben durch qualifizierte Mitarbeiter fortlaufend wahrnehmen zu lassen.

Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller bei der T- Business Services GmbH die von ihm bisher ausgeübte Tätigkeit unter identischen Arbeitsbedingungen fortführen soll und sich auch im Übrigen, etwa im Hinblick auf den Status als aktiver Beamter, hinsichtlich Besoldung, Beihilfe und Versorgungsanwartschaften sowie den Dienstort, für den Antragsteller keine Änderungen ergeben, bestehen keine Bedenken, dass die Zuweisung zu dieser Tochtergesellschaft nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist.

Angesichts der vorgehenden Ausführungen und der verfassungsrechtlichen Problematik ist die streitgegenständliche Zuweisung allerdings (noch) nicht offensichtlich rechtmäßig.

Die Vornahme einer somit nicht in erster Linie an den Erfolgsaussichten eines Hauptsachverfahrens orientierten Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des Antragstellers aus.

Das Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung besteht mit Blick darauf, dass sie dem Antragsteller keine andere Beschäftigungsmöglichkeit zur Verfügung stellen kann. Auch eine Versetzung" zu Vivento wird mit Blick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.06.2006 - 2 C 26/05 - nicht in Betracht kommen. Dem gegenüber sind gewichtige schutzwürdige Interessen des Antragstellers nicht ersichtlich, die ein überwiegendes Aufschubinteresse rechtfertigen könnten. Wie bereits oben dargelegt, ergeben sich für ihn im Hinblick auf den Status als aktiver Beamter, seine Tätigkeit, hinsichtlich Besoldung, Beihilfe und Versorgungsanwartschaften sowie dem Dienstort keine Änderungen. Vor diesem Hintergrund erscheint es zumutbar, dass der Antragsteller die streitige Verfügung vorläufig gegen sich gelten lassen muss.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 GKG: