Verwaltungsgericht Köln, 14 K 3719/03

T a t b e s t a n d

Die Klägerin wendet sich gegen den (teilweisen) Widerruf eines Subventionsbescheides.

Im Rahmen der Förderung von Abwassermaßnahmen gewährte die Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 15.09.1988 nach den vorläufigen Richtlinien vom 01.08.1984 für wasserwirtschaftliche Maßnahmen (SMBL NW.772) für die Errichtung des sog. Wippersammlers von Schacht Nr. 1 bis 100 mit Regenüberlaufbecken P. und Überlaufleitung eine Zuwendung in Höhe von bis zu 4.064.000,00 DM als nicht rückzahlbarer Anteilsfinanzierung in Höhe von 50/70 % der zuwendungsfähigen Kosten in Höhe von 6.441.130,00 DM. Als Bewilligungszeitraum wurde die Zeit vom 15.09.1988 bis 30.12.1992 festgesetzt. Bestandteil des Zuwendungsbescheides waren die Allgemeinen Nebenbestimmungen zur Projektförderung an Gemeinden (ANBest-G).

Nachdem im Herbst 1989 mit den Bauarbeiten der über 7 Km langen Abwasserbeseitigungsanlage begonnen worden war, überprüfte das Gemeindeprüfungsamt des (damaligen) Oberkreisdirektors des Oberbergischen Kreises die Mittelverwendung für die Jahre 1990 und 1991. Bereits in diesem der Beklagten übermittelten Bericht vom 30.06.1992 wurde darauf hingewiesen, dass im ersten Baulos zwei Zusatzaufträge erteilt worden seien. Außerdem wird festgehalten, dass in Los 1 von 162 ausgeschriebenen Positionen lediglich 94 zur Abrechnung gelangt seien, 19 Positionen seien mit 0,00 DM und 10 Positionen mit 1,00 DM angeboten worden. Mit Schreiben vom 19.04.1994 bat die Beklagte das Staatliche Umweltamt Köln um Prüfung, ob die Beanstandung des Gemeindeprüfungsamtes Einfluss auf die Höhe der Zuwendung habe.

Mit Prüfbericht vom 06.12.1994 stellte das Staatliche Umweltamt Köln auf der Grundlage des von der Klägerin vorgelegten Verwendungsnachweises fest, dass der gewährte Zuschuss ordnungsgemäß verwendet worden sei. Auch dieser Prüfbericht enthält den Hinweis auf stark gestiegene Gesamtkosten. Mit Schreiben vom 16.01.1995 teilte die Beklagte dem Gemeindeprüfungsamt des Oberbergischen Kreises mit, dass die von dort beanstandete Angebots- und Vergabepraxis keinen Einfluss auf die Höhe der gewährten Zuwendung habe. Die Angelegenheit werde damit als erledigt betrachtet.

Im Jahre 1998 führte das Staatliche Rechungsprüfungsamt (RPA) Köln eine stichprobenweise Prüfung der Vergabe und der Abrechnung des hier bezuschussten Projektes der Klägerin durch. In dem der Beklagten übersandten Prüfungsbericht vom 03.12.1998 stellte das RPA fest, dass die Klägerin nach seiner Ansicht schwere Verstöße gegen die Vergabevorschriften der VOB begangen habe. Bei einer Gegenüberstellung aller Positionen des Leistungsverzeichnisses, des Angebotes der Bietergemeinschaft als Auftragnehmer und der Schlussrechnung unter Einbeziehung der Angebote der übrigen Bieter sei aufgefallen, dass zahlreiche Leistungen im Angebot enthalten gewesen seien, die später nicht ausgeführt worden sind. Zudem habe die Bietergemeinschaft 20 Positionen mit 0,00 DM angeboten, von denen keine tatsächlich zur Ausführung gelangt sei. Weitere 59 Positionen seien mit spekulativen Preisen (etwa 0,11 DM je Einheit, 1,00 DM je Einheit) angeboten worden; hiervon seien lediglich 20 Positionen ausgeführt worden. Außerdem seien zur Durchführung der Gesamtmaßnahme insgesamt 32 Nachtragsaufträge freihändig erteilt worden. Diese hohe Zahl der erforderlich gewordenen Nachträge lasse Zweifel an der sorgfältigen Erstellung des Leistungsverzeichnisses erkennen. Auch in der Zusammenfassung dieses Berichts wird festgestellt, dass die Abgabe spekulativer Angebote, festgestellte Mengenabweichungen von über 25 % und nicht ausgeführte Positionen sowie die umfangreichen Zusatzaufträge mangelnde Sorgfalt bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses als Ursache vermuten ließen. Daher genüge in diesem Fall das Leistungsverzeichnis nicht den Anforderungen des § 9 Nr. 1 VOB/A. Es werde insoweit um Prüfung gebeten, ob und ggfls. in welcher Höhe eine Rückforderung der Zuwendung in Betracht komme.

Nach Zugang des Prüfberichts erließ die Beklagte unter dem 12.04.1999 ohne vorherige Anhörung der Klägerin den streitgegenständlichen Rückerstattungsbescheid. Mit diesem wird der Zuwendungsbescheid vom 15.09.1988 teilweise widerrufen, indem die Zuwendung pauschal um 10 % gekürzt wird. Gleichzeitig wird ein Erstattungsbetrag von 406.400,00 DM und eine Verzinsung seit dem 04.12.1992 festgesetzt. Die Begründung dieses Bescheides beschränkt sich im Wesentlichen auf eine Bezugnahme auf den Bericht des RPA Köln.

Mit ihrem rechtzeitig gegen diese Entscheidung eingelegten Widerspruch machte die Klägerin geltend, der behauptete schwere Verstoß gegen die VOB läge nicht vor. Ausschreibung und Auftragsvergabe seien vielmehr ordnungsgemäß erfolgt. Entgegen der Darstellung des RPA seien die ausgeschriebenen Leistungen auch tatsächlich erbracht worden. Sie seien lediglich nicht aufgemessen bzw. abgerechnet worden, da dies im Verhältnis zum Ertrag zu aufwändig gewesen sei. Darüber hinaus begründet die Klägerin in ihrem Widerspruch für jeden einzelnen Nachtragsauftrag dessen Unvorhersehbarkeit, so dass auch darin kein Mangel des Leistungsver- zeichnisses zu sehen sei. Schließlich wird gerügt, dass der angegriffene Bescheid keinerlei Ermessenserwägungen enthalte.

Mit Bescheid vom 21.05.2003 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. In der nunmehr ausführlichen Begründung dieser Entscheidung wird im Ergebnis der Vorwurf eines Verstoßes gegen § 9 VOB/A aufrechterhalten. Die Klägerin habe be-stätigt, dass auf die Abrechnung der sog. Spekulativpositionen verzichtet worden sei. Werde aber bei einer Schlussabrechnung nachträglich auf die Abrechnung einiger Positionen verzichtet, sei davon auszugehen, dass eine ordnungsgemäße Kalkulation nicht vorgenommen worden sei. Dies könne seine Ursache auch in einem mangelhaften Leistungsverzeichnis haben. Wer Angebote von 0,00 DM und solche zwischen 0,11 DM und 1,00 DM für einzelne Positionen abgebe, müsse sich bereits zu diesem Zeitpunkt im Klaren darüber sein, dass die Abrechnung gegenüber dem Erlös zu aufwändig sein werde. Soweit in dem Widerspruch die insgesamt 32 Nachträge als unvorhersehbar bezeichnet würden, könne dies argumentativ nicht überzeugen. Bei der konkreten Würdigung des Widerspruchsvorbringens werden die Nachtragsaufträge 8, 13 und 27 als unvorhersehbar anerkannt. Insbesondere die (verbleibenden) zahlreichen weiteren Änderungen wegen später vorgefundener Versorgungsleitungen und Fundamentierungen seien auf Mängel in der Planung zurückzuführen. Gerade die Ermittlung der Grund- und Bodenbeschaffenheit und der Lage von Versorgungsleitungen gehörten zur unabdingbaren Pflicht bei der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses. Dieser Pflicht sei die Klägerin nicht nachgekommen.

Darüber hinaus wird der Klägerin in dem Widerspruchsbescheid (erstmals) vorgeworfen, gegen Mitteilungspflichten der ANBest-G verstoßen zu haben, weil Änderungen in der Finanzierung nicht rechtzeitig mitgeteilt worden seien.

Im Rahmen der Ermessensausübung wird nunmehr ausgeführt, der vorgenommene Teilwiderruf sei insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung gerechtfertigt. Richtschnur für die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Rahmen derartiger Verfahren sei der Erlass des Finanzministeriums vom 16.12.1997. Danach sei bei schweren Verstößen grundsätzlich ein Widerruf angezeigt, da dann die Nichterfüllung einer Auflage anzunehmen sei. Nach dem Erlass seien bei schwerwiegenden Verstößen gegen die VOB die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit von der Förderung ausgeschlossen. Würde dies zu einem völligen oder weitgehenden Förderausschluss für die Gesamtmaßnahme und damit zu einer erheblichen Härte für den Zu- wendungsempfänger führen, könne der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 % der Gesamtaufwendung zusätzlich des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt werden. Mit der vorgenommenen Kürzung der Förderung um pauschal 10 % werde dieser vorgegebenen Rahmen noch unterschritten.

Am 17.06.2003 hat die Klägerin Klage erhoben.

Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 12.04.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.05.2003 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft die Gründe des Widerspruchsbescheides. Darüber hinausgehend werden nunmehr die Nachtragsaufträge Nr. 6 und Nr. 31 als unvorhersehbar anerkannt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Bescheide der Beklagten vom 12.04.1999 und 21.05.2003 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Als Rechtsgrundlage für den hier erfolgten teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheides vom 15.09.1988 kommt allein § 49 Abs. 3 Nr. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW - VwVfG NRW - in Betracht. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit nur widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Obwohl diese Bestimmung erst im November 1992 in das VwVfG NRW eingefügt worden ist, findet sie hier auch auf den im Jahre 1988 erlassenen Zuwendungsbescheid Anwendung, vgl. Art. 10 Abs. 2 des Dritten Ge- setzes zur Änderung des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen und zur Änderung anderer verwaltungsrechtlicher Vorschriften vom 24.11.1992 (GVBl. NRW Nr. 53 vom 11.12.1992, 446 ff.).

Der auf diese Vorschrift gestützte teilweise Widerruf des Zuwendungsbescheides vom 15.09.1988 ist (zumindest) ermessensfehlerhaft. Indem die Beklagte den ihrer Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht nur unvollständig ermittelt hat, hat sie von dem ihr eingeräumten Ermessens in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht, vgl. § 114 Satz 1 VwGO. Die Vermeidung eines Ermessensfehlgebrauchs setzt nämlich voraus, dass in die Ermessenserwägungen alle Gesichtspunkte eingestellt werden, die für die Entscheidung wesentlich sind. Soll - wie hier - eine Zuwendung wegen eines Auflagenverstoßes teilweise widerrufen werden, bedarf es verlässlicher und gerichtlich überprüfbarer behördlicher Feststellungen dazu, ob und ggfls. in welchem Ausmaß der Begünstigte gegen eine mit der Zuwendung verbundene Auflage verstoßen hat. Angesichts der weitreichenden Auswirkungen eines Widerrufs für den Zuwendungsempfänger müssen sowohl die Tatsachen, die den Vorwurf des Auflagenverstoßes rechtfertigen sollen als auch diejenigen, die der Ausübung des Ermessens zugrundeliegen, überprüfbar feststehen. Daran fehlt es hier. Die Beklagte hat keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, dass und ggfls. in welchem Umfang die Klägerin gegen die ihr mit dem Zuwendungsbescheid vom 15.09.1988 in Verbindung mit Ziffer 3 der ANBest-G auferlegte Pflicht zur Beachtung der nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze dadurch verstoßen hat, dass sie entgegen § 9 VOB/A bei der Ausschreibung kein eindeutiges und erschöpfendes Leistungsverzeichnis erstellt hat. Die Feststellungen des Rechnungsprüfungsamtes Köln - die zum Teil bereits auch von dem Gemeindeprü- fungsamt des Oberbergischen Kreises getroffen worden waren - bieten zwar durchaus Indizien dafür, dass die Klägerin entgegen § 9 VOB/A bei der Aus- schreibung kein eindeutiges und erschöpfendes Leistungsverzeichnis erstellt haben könnte. Ob die insoweit erhobenen Vorwürfe jedoch tatsächlich begründet sind und somit ein schwerer Verstoß gegen die VOB/A vorliegt, lässt sich hier indes nicht feststellen. Die überwiegend nur allgemein gehaltenen Ausführungen des Rechnungsprüfungsamtes hätten die Beklagte veranlassen müssen, das von der Klägerin erstellte Leistungsverzeichnis hinsichtlich der behaupteten Mängel zu überprüfen. Im Hinblick auf die seitens der Klägerin zu allen Punkten regelmäßig qualifiziert geltend gemachten Einwände hätte es hierzu der Einschaltung qualifizierten bautechnischen Sachverstandes bedurft. Dass dies in Ermangelung ausreichender personeller Mittel nicht erfolgt ist, wurde seitens der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auch durchaus eingeräumt. Die Mehrzahl der geltend gemachten Mängel des Leistungsverzeichnisses ist daher in tatsächlicher Hinsicht nicht geklärt.

Soweit die Behauptung aufgestellt wird, 20 Positionen des Leistungsverzeichnisses seien nicht ausgeführt worden, ist die Klägerin dem mit nachvollziehbaren Argumenten entgegengetreten. Ob diese zutreffen oder nicht, wurde nicht geklärt. Ebenso wenig trägt der des weiteren erhobene Vorwurf, bei sog. Spekulativpositionen sei auf die Abrechnung verzichtet worden, nicht ohne weiteres den Vorwurf eines mangelhaft erstellten Leistungsverzeichnisses. Wie die Kammer bereits in dem rechtskräftigen Urteil vom 08.11.2005 im Verfahren 14 K 835/03 festgestellt hat, kann der Grund für die Nichtabrechnung dieser Bagatellpositionen auch darin liegen, dass der Auftragnehmer bewusst auf den Wegfall der Bagatellpositionen spekuliert hatte, sie aber - weil das Leistungsverzeichnis insoweit eben korrekt war - entgegen seiner Erwartung dennoch ausführen musste. Dass er dann auf die Abrechnung dieser Positionen wegen ihres äußerst geringen wirtschaftlichen Erlöses verzichtet, ist nicht unplausibel und kann nachträglich ohne weitere Feststellungen nicht der Klägerin angelastet werden. Bezeichnenderweise wird in dem Widerspruchsbescheid der Beklagten in diesem Zusammenhang ausge- führt, diese Verfahrensweise könne die Ursache auch in einem mangelhaften Leis- tungsverzeichnis haben. Dies bedingt aber zwingend auch die Möglichkeit anderer Ursachen.

Schließlich wird die Mangelhaftigkeit des Leistungsverzeichnisses entscheidend auch damit begründet, dass insgesamt 32 Nachtragsaufträge erteilt worden seien. Diese seien - ganz überwiegend - bei ordnungsgemäßer Planung vorhersehbar gewesen. Auch dies vermag die Kammer mangels hinreichender Klärung in tatsächlicher Hinsicht nicht festzustellen. Ob ein während der Ausführung einer derartig umfangreichen Baumaßnahme auftretender Umstand, der einen Nachtragsauftrag erfordert, vorhersehbar ist oder nicht, ist hier keine Frage der argumentativen Überzeugung" (so der Widerspruchsbescheid), sondern bedarf in jedem Einzelfall einer Prüfung in bautechnischer Hinsicht. Dazu hätte umso mehr Anlass bestanden, als zahlreiche Bewertungen auch für die Kammer nicht nachvollziehbar sind. Im Widerspruchsbescheid vom 21.05.2003 werden insoweit Änderungen aufgrund von später vorgefundenen Versorgungsleitungen und Fundamentierungen" hervorgehoben. In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, dass gerade die Ermittlung der Grund- und Bodenbeschaffenheit und der Lage von Versorgungsleitungen zur unabdingbaren Pflicht bei der Erstellung eines Leis- tungsverzeichnisses gehöre; gegen diese Pflicht habe die Klägerin verstoßen. Dabei lässt die Beklagte zunächst völlig außer Betracht, dass die Klägerin bereits vor Baubeginn zwei Bodengutachten vom 16.08.1988 und 17.02.1989 hat anfertigen lassen. Um angesichts dessen gleichwohl den Vorwurf mangelhafter Planung zu erheben, hätte die Beklagte zumindest prüfen müssen, ob diese Bodengutachten den üblichen Anforderungen bei derartigen Baumaßnahmen genügen oder nicht. Darüberhinaus widerspricht die im Widerspruchsbescheid aufgestellte Behauptung, die diese Nachtragsaufträge verursachenden Umstände seien vorhersehbar gewesen, jeder Lebenserfahrung. Dies gilt etwa für den Nachtrag Nr. 8. Die Kammer vermag nicht zu erkennen, wieso bei der Bauausführung plötzlich auftretender Ölfilm oder Bauschutt vorher erkennbar sein soll. Die Kanaltrasse hatte eine Länge von über 7 Km. Selbst wenn in ihrem gesamten Verlauf etwa alle 10 m eine Probebohrung durchgeführt worden wäre - was völlig unrealistisch sein dürfte - hätten Bauschutt und Ölrückstände in einzelnen Bereichen nur durch Zufall erkannt werden können.

Ebenso wenig nachvollziehbar ist der Vorwurf, alle unterirdischen Versorgungsleitungen hätten bei sorgfältiger Planung vorhergesehen werden können. Selbstverständlich sind bei der Vorbereitung derartiger Baumaßnahmen die Bestandspläne aller im Bereich der Maßnahme tätigen Versorgungsunternehmen einzusehen. Dieser Pflicht ist die Klägerin nach ihrem unwidersprochenen Vortrag jedoch nachgekommen. Wenn ungeachtet dessen im Zuge der Bauausführung Versorgungseinrichtungen auftreten, die in dem Bestandsverzeichnissen nicht aufgeführt waren, kann das wiederum der Klägerin nicht als Planungsmangel angelastet werden.

Dies gilt in gleicher Weise für die mit dem Nachtrag Nr. 13 a verbundenen tatsächlichen Umstände. Ist ein Fundament in einem Bestandsplan nicht oder nicht in der vorgefundenen Tiefe eingezeichnet, so kann der Planer dies regelmäßig nicht vorhersehen. Darüber hinaus hat die Klägerin auch weitere Nachtragspositionen aus Sicht der Kammer durchaus plausibel erklärt, ohne dass die Beklagte dem in tatsächlicher Hinsicht nachgegangen ist. So hatte die Klägerin bezüglich des Nachtrags Nr. 5 geltend gemacht, dieser sei wegen nachträglicher behördlicher Auflagen notwendig geworden. Ob derartige Auflagen zum Zeitpunkt der Erstellung des Leistungsverzeichnisses vorlagen oder nicht, hätte ohne weiteres schon durch Einsicht in die entsprechenden Vorgänge abgeklärt werden können. Auch dies ist nicht geschehen.

Gleichermaßen sind Lieferschwierigkeiten zum Zeitpunkt der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses grundsätzlich nicht vorhersehbar. Lässt sich mithin bei einer Vielzahl der Nachtragspositionen der Vorwurf mangelhafter Planung wegen unterbliebener Aufklärung der Umstände nicht erhärten, ist bereits offen, ob insoweit der Vorwurf eines schweren Verstoßes gegen die VOB gerechtfertigt ist. Jedenfalls ist die Beklagte aber im Rahmen der Ermessensausübung von einem unvollständigen und damit unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Das hierzu geltend gemachte Fehlen personeller Mittel kann nicht zu Lasten der Klägerin gehen, die ihrerseits das Erforderliche zur Klärung des Sachverhaltes beigetragen hat.

Insoweit kann offen bleiben, ob der im Widerspruchsbescheid der Beklagten erstmals erhobene Vorwurf, die Klägerin habe gegen Mitteilungspflichten der ANBest-G verstoßen, überhaupt verwertbar ist. Immerhin dürfte insoweit der Anhörungsmangel durch das Widerspruchsverfahren nicht geheilt worden sein.

Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung, ob die Berücksichtigung der bereits durch das Gemeindeprüfungsamt des Oberbergischen Kreises übermittelten Umstände wegen Ablaufs der Jahresfrist (§ 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG NRW) ausgeschlossen ist. Diese Frage stellte sich jedenfalls dann, wenn die besagte Frist für jeden Widerrufsgrund neu zu laufen beginnt.

Schließlich kann bei dem gegenwärtigen Sachstand auch unberücksichtigt gelassen werden, dass die Beklagte im Rahmen der Ermessensausübung nach Auffassung der Kammer weitere Umstände zu Gunsten der Klägerin hätte berücksichtigen müssen. Insoweit kommt insbesondere der im Rahmen des § 49 VwVfG NRW immer zu beachtende Vertrauensschutz in Betracht. Wenn ein Zuwendungsbescheid der vorliegenden Art nahezu elf Jahre nach seinem Erlass teilweise widerrufen werden soll, nachdem die zugrundeliegende Baumaßnahme mehrfach Gegenstand von Überprüfungen durch das Gemeindeprüfungsamt und das Staatliche Umweltamt war und bei dessen Umsetzung die ordnungsgemäße Verwendung der Subventionsmittel bestätigt wurde, bedarf dies nach Auffassung der Kammer einer besonderen Begründung.

Da sich nach allem der teilweise Widerruf des Zuwendungsbescheides der Beklagten vom 15.09.1988 als ermessensfehlerhaft und somit rechtswidrig erweist, fehlt es auch für die darüberhinaus geltend gemachten Rückforderungs- und Zinsansprüche an der erforderlichen Grundlage.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.