Verwaltungsgericht Köln, 3 L 989/05

G r ü n d e

Der sinngemäß gestellte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, die zur Besetzung anstehenden vier ausge- schriebenen Beförderungsstellen für Fachlehrer/innen an Sonderschulen (A10) mit den Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Die Antragstellerin hat den für die begehrte einstweilige Anordnung erforderli- chen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Nach geltendem Beamtenrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahn- rechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus sach- widrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung liegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhan- denseins freier besetzbarer Planstellen im pflichtgemäßen Ermessen des Dienst- herrn. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. §§ 25 Abs. 6 Satz 1, 7 Abs. 1 LBG am Leistungsgrundsatz zu orientieren. Er ist gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahr- nehmung der betreffenden Dienstaufgaben am besten qualifiziert erscheint. Im Übri- gen ist die Auswahlentscheidung bei im wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Der einzelne Beamte hat insoweit nur einen Anspruch auf rechts- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Dieser Anspruch ist nach § 123 Abs. 1 VwGO in der Weise sicherungsfähig, dass dem Antragsgegner untersagt werden kann, vorläufig die streitbefangene Stelle - endgültig - zu besetzen.

Hiervon ausgehend ist - auf der Grundlage einer im einstweiligen Rechtsschutz- verfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Überprüfung - nicht er- sichtlich, dass dieser Anspruch der Antragstellerin auf fehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung durch die Auswahlentscheidung zu Gunsten der vier Beigeladenen verletzt wird.

Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass das Auswahlverfahren in Bezug auf die Antragstellerin nicht deshalb unter einem Mangel leidet, weil die Bezirksregierung Köln für eine Vielzahl von Bewerbern und Bewerberinnen - darunter auch die An- tragstellerin - zunächst von der Anforderung einer aktuellen dienstlichen Beurteilung abgesehen hatte, weil aufgrund der Vielzahl der eingegangenen Bewerbungen (über 70) davon ausgegangen wurde, dass unter den 13 dienstältesten Be- werbern bereits hinreichend aktuell mit der Bestnote beurteilte Bewerber sein wür- den, um eine den Grundsätzen der Bestenauslese genügende Auswahlentscheidung treffen zu können. Ob eine solche Einschränkung des Auswahlverfahrens grundsätz- lich zulässig wäre, bedarf keiner Entscheidung. Zum Einen hat die Antragstellerin, vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigten, ihr Verlangen auf dienstliche Beurtei- lung für das vorliegende Auswahlverfahren erfolgreich geltend gemacht. Zum Ande- ren sind im Mai 2005 auch die übrigen zunächst allgemein von der Beurteilung aus- geschlossenen Bewerber und Bewerberinnen von der Bezirksregierung Köln um Mit- teilung gebeten worden, ob sie - ungeachtet des Umstandes, dass von den Dienstäl- testen (Beginnzeitpunkt vor September 1979) mehr als vier mit der Bestnote beurteilt worden sind, ihre Beurteilung zum Zwecke der weiteren Teilnahme am Auswahlver- fahren wünschen, weshalb davon auszugehen ist, dass diejenigen Bewerber, die ihre Beförderung weiter betreiben wollten auch ihren Beurteilungsanspruch durchgesetzt haben.

Weiter ist nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin für die zu besetzen- de Stelle besser als die Beigeladenen geeignet ist.

Die Antragstellerin und die Beigeladenen sind aufgrund der ihnen zuletzt erteilten dienstlichen Beurteilung als im wesentlichen gleich gut geeignet anzusehen; alle ha- ben im selben Amt aus Anlass der Bewerbung um die streitige Stelle - die Antragstel- lerin unter dem 06.06.2005, die Beigeladene zu 1) unter dem 18.04.2005, die Beige- ladene zu 2) unter dem 09.05.2005, die Beigeladene zu 3) unter dem 15.04.2005 und die Beigeladene zu 4) unter dem 14.04.2005 - die Bestnote "die Leistungen ü- bertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" erhalten. Bedenken gegen die den Beigeladenen erteilten dienstlichen Beurteilungen bestehen nicht; solche sind weder vorgetragen, noch ergeben sie sich aus der Beurteilung selbst bzw. aus au- ßerhalb der Beurteilung liegenden Umständen. Nicht zu beanstanden ist, dass die Bezirksregierung Köln keinen Qualifikationsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin auf der Basis einer Auswertung der dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegenden Einzelfeststellungen abgeleitet hat. Darin liegt kein Abwägungs- defizit. Eine derartige inhaltliche Ausschöpfung (Ausschärfung) der dienstlichen Be- urteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen drängt sich nicht auf. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der Dienstherr zu einer inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Ausschlaggebend für die Frage, ob eine Auswahlentscheidung aber schon deshalb rechtswidrig ist, weil der Dienstherr den Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen im Rahmen des anzustellen- den Qualifikationsvergleichs keine Bedeutung zugemessen hat, ist jedoch, ob er sich damit im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten hat. Sich aufdrängende oder zumindest naheliegende Unterschiede in den dienstlichen Beur- teilungen der Konkurrenten muss er berücksichtigen: sei es dass er aus ihnen einen Qualifikationsvorsprung zu Gunsten eines Bewerbers ableitet; sei es dass er ihnen keine Bedeutung beimessen will, wobei ihn auch dann eine - unter Umständen - erhöhte Begründungs- und Substantiierungspflicht trifft. Umgekehrt trifft ihn eine Be- gründungs- und Substantiierungspflicht dann nicht, wenn die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen keine sich aufdrängenden Unterschiede aufwei- sen,

vgl. zuletzt OVG NW, Beschluss vom 13.04.2005 - 6 B 2711/04 - m.w.N..

Dies ist vorliegend der Fall. Die über die Leistungen und Befähigungen der Antragstellerin und der Beigeladenen erstellten dienstlichen Beurteilungen vom 06.06.2005, 18.04.2005, 15.04.2005 und 14.04.2005 enthalten in den Einzelfeststellungen keine sich aufdrängenden qualifikationsbezogenen Unterschiede. Vielmehr fällt an den Beurteilungen nur auf, dass sie insgesamt sehr unterschiedlich lang bzw. kurz gefasst sind und die für die Antragstellerin erstellte Beurteilung neben der Beurteilung für die Beigeladene zu 2) die ausführlichsten sind. Unter Berücksichtigung dieser Unterschiede in der Ausführlichkeit und der weiteren sich aus der Ausdruckweise der verschiedenen Beurteiler notwendigerweise ergebenden Abweichungen in den Formulierungen und auch im Aufbau ergeben sich aber in den Einzelfeststellungen keine sich aufdrängenden qualitativen Unterschiede, weshalb es gerichtlich nicht zu beanstanden ist, dass eine Ausschärfung der Einzelmerkmale in den dienstlichen Beurteilungen nicht stattgefunden hat.

Da nach allem von einem Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin gegenüber den Beigeladenen nicht ausgegangen werden kann, war die Auswahlentscheidung auf der Grundlage von Hilfskriterien zu treffen. Dabei kann der Dienstherr - nach sachgerechten Gesichtspunkten und in den Grenzen des Willkürverbots - grundsätzlich frei darüber entscheiden, welche zusätzlichen Gesichtspunkte bei der anzunehmenden im wesentlichen gleichen Qualifikation für die Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen,

vgl. zuletzt OVG NW, Beschluss vom 13.04.2005 - 6 B 2711/04 - m.w.N..

Eine starre Reihenfolge möglicher Hilfskriterien besteht nicht. Es ist lediglich erforderlich, dass der Dienstherr eine einmal eingeschlagene und noch fortbestehende Praxis bei der Anwendung von Hilfskriterien durchgängig verfolgt. Diesen Ermessenspielraum hat die Bezirksregierung auch nicht verkannt. Schon mit Schreiben an die Bewerber vom 19.03.2005 hatte sie die Hilfskriterien in der Reihenfolge: 1. Dienstalter, 2. Schwerbehinderung und 3. Lebensalter festgelegt. Von dieser Festlegung ist sie auch nicht abgewichen. Aus der im gerichtlichen Verfahren unter dem 13.07.2005 nachgereichten Anlage zu den Personalratsvorlagen vom 16.06.2005 "Anlage zu den Beförderungsvorschlägen A 10 Fachlehrer im Sonderschulbereich" ergibt sich, dass das Dienstalter auch als 1. Hilfskriterium angewandt worden ist. Ob die Formulierung "Ihre Bewerbung hatte aus folgenden Gründen keinen Erfolg: die o.g. Fachlehrerinnen sind dienst- und/oder lebensälter und daher im Rahmen der mit Schreiben vom 19.03.2005 festgelegten Hilfskriterien zur Beförderung vorgeschlagen worden" in dem Absageschreiben an die Antragstellerin vom 16.06.2005, das die übrigen nicht ausgewählten Bewerber gleichlautend erhalten haben, missverständlich ist, ist demgegenüber unbeachtlich. Es ist schließlich auch nicht ersichtlich, dass der Bezirksregierung bei der Anwendung des von ihr mit Schreiben an die Bewerber vom 19.03.2005 als Hilfskriterium definierten "tatsächlichen Dienstalter" i.S.d. § 100 Abs. 1 und 3 LVO in der konkreten Berechnung ein Fehler unterlaufen wäre. Die entsprechenden Festsetzungen sind in den jeweiligen Personalakten enthalten (für die Antragstellerin auf den 01.09.1979 in Bl. 202 der Personalakte Unterordner A II = Beiakte Heft 8), für die Beigeladene zu 1) auf den 06.08.1979 in Bl. 179 der Personalakte Unterordner A = Beiakte Heft 5), für die Beigeladene zu 2) auf den 06.08.1979 in Bl. 334 der Personalakte Unterordner A II = Beiakte Heft 4), für die Beigeladene zu 3) auf den 01.08.1979 in Bl. 190 der Personalakte Unterordner A = Beiakte Heft 2) und für die Beigeladene zu 4) auf den 06.08.1979 in dem an den hinteren Aktendeckel der Personalakte Unterordner A = Beiakte Heft 6) angehefteten "Laufzettel"). Dass die jeweiligen Berechnungen fehlerhaft sind, ist weder vorgetragen, noch ergibt sich dies aus dem sonstigen Inhalt der Personalakten. Die Festsetzungen sind auch jeweils zutreffend in die im Auswahlverfahren erstellte Liste über die Bewerbungen (Bl. 36 ff. der Beiakte Heft 1)) übertragen worden. Wenn dabei der Abstand zwischen der Antragstellerin und den vier Beigeladenen nur 24 bzw. 30 Tage zu Ungunsten der Antragstellerin beträgt, konnte deshalb keine andere Auswahlentscheidung getroffen werden. Bei nur 4 Beförderungsstellen sind angesichts der hohen Zahl der Bewerbungen Härten - wie sie insbesondere bei einer auf das Dienst- (aber z.B. auch das Lebens-) Alter als Hilfskriterium gestützten Auswahlentscheidung auftreten - unvermeidbar. Die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung berührt dies aber nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei waren der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3) aufzuerlegen, weil diese - anders als die Beigeladenen zu 1), 2) und 4) - einen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch einem eigenen Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.

Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 52 Abs. 2 GKG n. F., wobei die Kammer wegen der Vorläufigkeit der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zutreffenden Entscheidung nur die Hälfte des Regelstreitwertes ansetzt.