Verwaltungsgericht Köln, 2 K 6869/03

T a t b e s t a n d:

Die Kläger beantragten unter dem 30.06.2003, der Beklagte möge ihnen eine Abweichung gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 BauO NRW von dem in § 46 Abs. 1 S. 2 und 3 BauO NRW enthaltenen Gebot erteilen, bestehende Abfallschächte bis zum 31.12.2003 außer Betrieb zu nehmen und dauerhaft zu verschließen.

Es bestünden Bedenken gegen die Verfassungsgemäßheit des § 46 Abs. 1 BauO NRW. Er verstoße gegen Art. 31 GG. Dem Landesgesetzgeber sei es verwehrt, konkrete Anforderungen an u. a. die Getrennthaltung von Abfällen zu stellen, da insofern §§ 7 und 12 KrW-/AbfG abschließende Verordnungsermächtigungen für den Bundesgesetzgeber enthielten. Die Verordnungsermächtigungen erfassten sämtliche die Abfalltrennung betreffenden Bereiche. Dem Landesgesetzgeber sei es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verwehrt, im Bereich dieser Verordnungsermächtigungen eigene Regelungen zu treffen. Das Gebot der Schließung bestehender Abfallschächte sei eine unmittelbare Regelung hinsichtlich der Getrennthaltung der Abfälle am Ort des Abfalls und werde von §§ 7 und 12 KrW-/AbfG erfasst.

Die beantragte Abweichung sei mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Die Bewohner des 42-geschossigen Hauses kämen ihrer Abfalltrennpflicht nach, indem sie in der Nähe des Hauses aufgestellte Wertstoffcontainer benutzten. Der Restmüll werde über die Abfallschächte entsorgt. Auf diese Weise mache das Gebäude einen außerordentlich gepflegten Eindruck. Der Zweck der Abfalltrennung sei auch ohne Schließung der Abfallschächte zu erreichen, wie die Berliner Bauordnung zeige, nach der Abfallschächte mit der Auflage weiter betrieben werden dürfen, die Trennung von Abfällen zur Verwertung und Beseitigung tatsächlich durchzuführen. Es sei bei der Entscheidung über die Abweichung zu berücksichtigen, dass die Wohnungen in dem Gebäude zu einem erheblichen Teil von älteren und behinderten Menschen bewohnt würden, die auch wegen der Erleichterung bei der Abfallentsorgung eingezogen seien. Der Wegfall des bestehenden Entsorgungssystems würde zu erheblichen Erschwerungen führen, weil diese Bewohner vielfach nicht in der Lage seien, mit Abfalleimern und -tüten über Treppen und Aufzüge ins Erd- bzw. Kellergeschoss zu gelangen. Die neuen Abfallbehälter müssten so hergerichtet werden, dass sie mit Rollstühlen erreichbar und bedienbar seien.

Im übrigen stehe im politischen Raum die Aufrechterhaltung des bisherigen Trennungssystems wieder in der Diskussion.

Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 24.07.2003 ab, weil die Voraussetzungen für eine Abweichung nicht gegeben seien.

Die Bezirksregierung Köln wies den Widerspruch mit Bescheid vom 26.09.03 zurück.

Die Kläger haben am 20.10.2003 Klage erhoben. Sie beziehen sich zur Begründung zunächst auf ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren.

Mit Schriftsatz vom 30.05.2005 haben sie unter detaillierter Darstellung des Istzustandes der Abfallentsorgung im Gebäude ein Abfallmanagementkonzept" einer Fachfirma vorgelegt. Hiernach soll neben einer umfassenden Aufklärung der Bewohner eine Nachsortierung des Abfallgemischs durch geeignetes Personal vorgenommen werden. Ein entsprechender Abweichungsbescheid sei von einer anderen unteren Bauaufsichtsbehörde des Landes bereits unter Widerrufsvorbehalt erteilt worden. Die übrigen Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 bis 5 BauO NRW würden in Kürze erfüllt sein.

Das zuständige Ministerium halte es in begründeten Einzelfällen für möglich, dass die unteren Bauaufsichtsämter bestehende Abfallschächte unter Auflagen dulden. In der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter der Kläger erklärt, die Nachsortierung solle durch die Fachfirma, die das Abfallmanagementkonzept" erstellt habe, durchgeführt werden.

Die Kläger beantragen sinngemäß,

1. den Beklagten zu verpflichten, den Antrag der Kläger auf Erteilung einer Abweichung gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 BauO NRW von dem in § 46 Abs. 1 S. 2 und 3 BauO NRW enthaltenen Geboten positiv zu bescheiden, die bestehenden Abfallschächte bis zum 31.12.2003 außer Betrieb zu nehmen und dauerhaft zu verschließen unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 24.07.2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 26.09.2003 mit der Maßgabe, dass die brandschutztechnischen Anforderungen nach § 46 Abs. 2 bis 5 BauO NRW eingehalten sein müssten,

2. hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, den Antrag der Kläger auf Erteilung einer Abweichung gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 BauO NRW von dem in § 46 Abs. 1 S. 2 und 3 BauO NRW enthaltenen Geboten positiv zu bescheiden, die bestehenden Abfallschächte bis zu 31.12.2003 außer Betrieb zu nehmen und dauerhaft zu verschließen unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 24.07.2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 26.09.2003 mit der Maßgabe, dass die brandschutztechnischen Anforderungen nach § 46 Abs. 2 bis 5 BauO NRW eingehalten sein müssten, und der Auflage, das Abfallmanagementkonzept umzusetzen, welches mit Schriftsatz vom 30.05.2005 eingereicht worden ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er beruft sich im wesentlichen auf die Gründe der angefochtenen Bescheide. Im Hinblick auf das neu vorgelegte Abfallmanagementkonzept" lehnt er die beantragte Abrechnung ebenfalls ab, weil er sich personell zu einer Überwachung der Einhaltung des Konzeptes bei den zahlreichen Hochhäusern in Köln nicht in der Lage sieht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig, aber nicht begründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf eine positive Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung der beantragten Abweichung nach § 73 Abs. 1 S. 1 BauO NRW von § 46 Abs. 1 S. 2 und 3 BauO NRW.

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann die Genehmigungsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen der Bauordnung zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der Anordnung mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Der in der Vorschrift weiter enthaltene Bezug auf nachbarliche Interessen spielt vorliegend erkennbar keine Rolle. Die Vorschrift ist als Ermessensvorschrift ausgestaltet,

vgl. Gädtke/Temme/Heintz, Landesbauordnung Nordrhein- Westfalen, 10. Aufl., § 73 Rn. 17 ff.,

so daß der Antrag der Kläger nur Erfolg haben kann, wenn der Rahmen ermessensgerechten Handelns sich für den Beklagten so verengt hätte, daß eine andere Entscheidung, als die Abweichung von § 46 Abs. 1 S. 2 und 3 BauO NRW zu erteilen, rechtswidrig wäre (sog. Ermessensreduzierung auf Null"). Eine derartige Ermessensreduzierung auf Null liegt hier nicht vor. Die positive Bescheidung des Hauptantrags durch den Beklagten wäre ermessensfehlerhaft und rechtswidrig. Denn so wie der Antrag der Kläger im Verwaltungsverfahren gestellt war und wie er mit dem Hauptantrag auch im gerichtlichen Verfahren weiterverfolgt wird, liegen nicht einmal die Voraussetzungen für die Eröffnung des Ermessens vor. Das bedingungslose Offenhalten der Abfallschächte im Haus der Kläger berücksichtigt den Zweck des § 46 Abs. 1 BauO NRW nicht, sondern ignoriert ihn völlig. Die Kläger wollen nicht eine andere Regelung, sondern die Nichtanwendung der gegebenen Regelung des § 46 Abs. 1 S. 2 BauO NRW. Eine derartige Abweichung" ist zwar dadurch, dass der Zweck der gesetzlichen Anordnung nur berücksichtigt und nicht beachtet zu werden braucht, nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Umkehrung des vom Gesetzgeber Gewollten käme allerdings nur ganz ausnahmsweise in atypischen Fallgestaltungen (Härtefällen) in Betracht. Der ausdrückliche und ohne Einräumung einer speziellen Ausnahmemöglichkeit zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers kann nicht zur Disposition jeder unteren Baubehörde stehen.

Vgl. Gädtke/Temme/Heintz, a. a. O., § 46 Rn. 3: Abweichungen nach § 73 BauO NRW von diesem stark formulierten Ziel sind nicht denkbar, da dann zwangsläufig das gesetzgeberische Ziel der Abfalltrennung unterlaufen würde ...".

Der Hilfsantrag, der mit dem Angebot einer Nachsortierung verknüpft ist und auf den sich der Beklagte rügelos eingelassen hat, obwohl die Nachsortierung nicht Gegenstand des Streites im Vorverfahren war und erst kurz vor der mündlichen Verhandlung von Klägerseite thematisiert worden ist, hat ebenfalls keinen Erfolg.

Zwar berücksichtigt der Hilfsantrag im Ansatz zumindest den gesetzgeberischen Zweck des § 46 Abs. 1 BauO NRW. Der Kammer erscheint es - entgegen Heintz in Gädtke/Temme/Heintz, a. a. O. - nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das vorliegende Abfallmanagementkonzept" weiter entwickelt werden kann, so dass zumindest der gesetzgeberische Zweck des § 46 Abs. 1 BauO NRW erfüllt wird. Ob bei entsprechender Konkretisierung der Arbeitsabläufe und der regelmäßigen Überwachung durch qualifizierte unabhängige Stellen ein Anspruch auf zumindest befristeten und probeweisen Weiterbetrieb der Abfallschächte in Einzelfällen gegeben sein könnte, lässt sich derzeit ohne schriftliche sachverständige Stellungnahme des Beklagten nicht abschließend überblicken, zumal die Kläger erst kurz vor der mündlichen Verhandlung das Abfallmanagementkonzept" vorgelegt haben. Die von Klägerseite ebenfalls vorgelegte Äußerung des zuständigen Ministers kann jedenfalls so verstanden werden, daß den Bauaufsichtsbehörden insoweit eine Spielraum für Erprobungen bleiben soll. Das kann indes dahinstehen, denn selbst wenn die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 S. 1 BauO NRW vorliegen würden, wäre das dem Beklagten vom Gesetz eingeräumte Ermessen nicht auf Null reduziert." Die Einlassung seiner Vertreterinnen in der mündlichen Verhandlung, aufgrund der (übrigens gerichtsbekannten) Personalknappheit im Bauaufsichtsamt, vermöge der Beklagte eine ständige Überwachung der Einhaltung der Abfallmanagementkonzepte" in zahlreichen Hochhäusern in der Stadt Köln nicht zu erbringen, ist bereits ausreichend, um einen zwingenden Anspruch der Kläger zu verneinen.

Die von den Klägern weiter vertretene Auffassung zur Verfassungswidrigkeit des § 46 Abs. 1 BauO NRW wegen Verstoßes gegen Art. 31 GG wird von der Kammer nicht geteilt. § 46 Abs. 1 BauO NRW verstößt nicht gegen Bundesrecht. Das Verbot, neue Abfallschächte zu errichten, und das Gebot, bestehende Abfallschächte außer Betrieb zu nehmen, sind keine dem konkurrierenden Bundesrecht vorbehaltenen spezifisch abfallrechtliche Regelungen nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG, sondern originäre bauordnungsrechtliche Regelungen. Sie verhalten sich nämlich nicht zur Materie der Abfallbeseitigung, sondern alleine zum Thema der Bauordnung, welche Anforderungen an bauliche Anlagen zu stellen sind. Lediglich die Motivation des Gesetzgebers zum Erlass der streitigen Regelungen ist abfallrechtlicher Natur gewesen, nicht die Regelung selbst. Außerdem gehört das Verbringen oder zeitweilige Lagern von Abfällen auf dem Gelände ihrer Entstehung nicht zum bundesrechtlichen Regelungsbereich des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes. Dieser beginnt nach § 3 Abs. 1 und 2 KrW- /AbfG erst, wenn sich der Besitzer einer Sache, die nach Anhang I Abfall ist, entledigt. Eine Entledigung liegt vor, wenn der Besitzer die Sache einer Verwertung oder einer Beseitigung zuführt oder die Sachherrschaft ohne Zweckbestimmung aufgibt. Die zeitweilige Lagerung auf dem Gelände der Entstehung der Abfälle vor dem Einsammeln gehört weder zur Beseitigung (vgl. Nr. D15 des Anhangs II A) noch zur Verwertung (vgl. Nr. R13 des Anhangs II B). Der Benutzer eines Abfallschachts gibt auch die Sachherrschaft über das wegzuwerfende Material nicht ohne Zweckbestimmung auf, sondern verfolgt den Zweck, es zu beseitigen und später einsammeln zu lassen.

Die Norm verstößt auch weder mit Satz 1 noch mit den Sätzen 2 und 3 gegen Art. 14 GG.

Vgl. Gädtke/Temme/Heintz, a. a. O., § 46 Rn. 11.

Im übrigen wäre die Klage selbst dann abzuweisen, wenn § 46 Abs. 1 BauO NRW verfassungswidrig wäre. Denn es besteht kein Rechtsschutzinteresse dafür, von einer verfassungswidrigen Norm eine Abweichung erteilt zu bekommen. Es wäre den Klägern in diesem Fall ohne weiteres zuzumuten, abzuwarten, bis der Beklagte die für verfassungswidrig gehaltene Norm durch Ordnungsverfügung durchsetzt. Im Anfechtungsprozess könnten sie die angebliche Verfassungswidrig der Norm immer noch rechtzeitig geltend machen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.