Verwaltungsgericht Köln, 24 K 4208/02

T a t b e s t a n d

Die Klägerin zeigte am 26.06.1978 gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts (AMNG) beim Bundesgesundheitsamt das bereits vor 1961 im Verkehr befindliche Fertigarzneimittel M. an. Die wirksamen Bestandteile wurden - bezogen auf 100 g Creme - wie folgt ange- geben:

Campher 0,1 g Menthol 0,2 g Lidocainhydrochlorid 0,16 g."

Das Anwendungsgebiet wurde mit

Zur Insensibilisierung der Reizempfindung und Verlängerung der Erektion der Geschlechtsorgane des Mannes während des Geschlechtsverkehrs bei zu schnellem Samenerguß"

beschrieben.

Am 12.12.1989 beantragte die Klägerin die Verlängerung der Zulassung des Arzneimittels. Die wirksamen Bestandteile wurden in Art und Menge nicht verändert. Die Angaben zum Anwendungsgebiet blieben ebenfalls gleich. Mit am 23.11.1993 eingegangenem sog. Langantrag wurden diese Angaben wieder- holt. Eine Änderung hatte das Arzneimittel, wie am 27.03.1991 angezeigt, (lediglich) in der Zusammensetzung der nicht wirksamen anderen Bestandteile erfahren.

Am 25.10.1994 schlug die Klägerin die Aufnahme der Stoffkombination in die Aufstellung der Anwendungsgebiete für Stoffe und Stoffkombinationen nach § 109 a Abs. 3 AMG (sog. Traditionsliste) vor, und zwar mit der Formulierung

Traditionell angewendet: Zur Unterstützung der Organfunktion des männlichen Geschlechtsorgans. Zur Insensibilisierung der Reizempfindung und Verlängerung der Erektion der Geschlechtsorgane des Mannes während des Geschlechtsverkehrs bei zu schnellem Samenerguß".

In der Sitzung vom 05. und 06.07.1995 lehnte die nach § 109 a Abs. 3 AMG ein- berufene Kommission zur Beratung des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medi- zinprodukte (BfArM) bei der Aufstellung von Anwendungsgebieten für Stoffe und Stoffkombinationen Traditioneller Arzneimittel" die Aufnahme in die Liste einstimmig ab. Die Kommission beurteilte das Arzneimittel wegen des Allergisierungspotentials von Lidocain und möglicher Nebenwirkungen des Lokalanästhetikums bei häufigerer Anwendung für nicht hinreichend risikofrei.

Am 29.03.1996 beantragte die Klägerin (erneut) die Aufnahme des Arzneimittels in die Traiditionsliste nach § 109 a Abs. 3 AMG. Die Zusammensetzung der wirksa- men Bestandteile blieb unverändert. Zum beanspruchten Anwendungsgebiet schlug sie nunmehr vor:

Traditionell angewendet seit 1958 zur Unterstützung bei der Herabsetzung der Empfindungsfähigkeit zur Insensibilisierung der Reizempfindung im Penis .

In ihrer 6. Sitzung vom 06.08.1996 stimmte die Kommission einer Aufnahme der Wirkstoffkombination Campher, Lidocainhydrochlorid und Menthol in der Darrei- chungsform Creme in die Traditionsliste zu, und zwar mit der Indikation:

Zur Unterstützung der Funktion des männlichen Geschlechtsorgans bei vorzeiti- ger Ejakulation. Diese Angabe beruht ausschließlich auf Überlieferung und langjähri- ger Erfahrung."

Gleichzeitig befand die Kommission, dass aus Risikogründen eine Begrenzung der Wirkstoffkonzentrationen auf Campher max. 0,1%, Lidocainhydrochlorid max. 0,16 % und Menthol max. 0,2% erforderlich sei, was den Konzentrationen in dem Arzneimittel der Klägerin entspricht.

Die Aufnahme der Wirkstoffkombination in die Traditionsliste wurde im Bundes- anzeiger Nr. 138, S. 11079 vom 27.09.1996 (26. Bekanntmachung: lfd. Nr. 618) ver- öffentlicht.

Auf Anforderung des BfArM vom 26.06.1998 reichte die Klägerin am 13.07.1998 Unterlagen entsprechend der 27. Bekanntmachung des BfArM (Verfahren für traditi- onelle Arzneimittel nach § 109 a AMG) einschließlich einer Änderungsanzeige zur Anpassung des Anwendungsgebiets an die veröffentlichte Formulierung der Traditi- onsliste nach. Außerdem übersandte sie eine eidesstattliche Versicherung ihres Ge- schäftsführers gemäß § 109 a Abs. 2 AMG vom 30.06.1998.

Mit Änderungsanzeige vom 28.08.2000 zeigte die Klägerin die Änderung des Arzneimittelnamens in Q. an.

Am 09.01.2001 reichte die Klägerin die Erklärung gem. 10. Änderungsgesetz zum AMG ein (Antrag auf Verlängerung der Zulassung nach § 109 a AMG unter Bezugnahme auf die Aufstellung der Stoffe und Stoffkombinationen nach § 109 a Abs. 3 AMG, lfd. Nr. 618), in der sie u.a. Bezug nahm auf die bereits eingereichten Unterlagen gemäß der 27. Bekanntmachung.

Mit Schreiben vom 28.02.2001 forderte das BfArM die Klägerin zur Stellungnahme binnen 2 Wochen dazu auf, dass die Dokumentation unvollständige oder keine Angaben zur Qualität und zur Validierung enthalte, weswegen der Gutachterin eine abschließende Bewertung sowohl der Endkontrolle des Fertigarzneimittels als auch der Stabilitätsprüfung nicht möglich gewesen sei. Es werde davon ausgegangen, dass die dafür notwendigen Unterlagen bei der Klägerin vorlägen. Weiter sei in der am 18.01.2001 eingegangenen Dokumentation eine Haltbarkeit von 3 Jahren für das Arzneimittel beansprucht worden, die in der vorliegenden Zusammensetzung nicht belegt werde. Eine Fristverlängerung werde nicht gewährt. Nach Ablauf der Frist werde ggfls. die zuständige Landesbehörde benachrichtigt. Mit Schreiben vom 12.03.2001 teilte die Klägerin dem BfArM mit, dass sie hinsichtlich der Qualität ihrer Arzneimittel alle Maßnahmen ergreife, um die Anforderungen nach den Arzneimittelprüfrichtlinien ständig zu erfüllen. Für das streitige Arzneimittel würden z.Zt. die Unterlagen zur Qualität - einschließlich Methodenvalidierung - erneut aktualisiert. In diese Arbeiten seien auch neue Stabilitätsprüfungen an Fertigproduktchargen einbezogen. Bezüglich der (seinerzeit) mit der Qualitätsdokumentation eingereichten Ergebnisse von Haltbarkeitsuntersuchungen sei ein Haltbarkeitsanspruch von 3 Jahren beansprucht worden, weil bei der Durchführungen dieser Untersuchungen unter beschleunigten Lagerbedingungen (Stressbedingungen) zum Nachweis der diesbezüglichen Ergebnisse ein Zeitraum gewählt worden sei, der die Hälfte der zu beanspruchenden Haltbarkeitsdauer ausmache. Diese Vorgehensweise sei zum damaligen Zeitpunkt aktuell gewesen.

Unter dem 13.07.2001 hörte das BfArM die Klägerin mit Hinweis darauf, dass dies kein Mängelschreiben i.S.d. § 105 Abs. 5 AMG sei, zur beabsichtigten Versagung der Verlängerung der Zulassung an. Die Unterlagen nach § 109 a Abs. 2 AMG seien unvollständig. Gelegenheit zur Vorlage der mit Antwortschreiben vom 12.03.2001 angekündigten (neuen) Stabilitätsdaten wie auch der aktualisierten Unterlagen zur Qualität inklusive der entsprechenden Methodenvalidierungen erhielt die Klägerin mit dem Hinweis, dass eine Fristverlängerung nicht möglich sei, binnen zwei Wochen.

Eingehend beim BfARM am 31.07.2001 legte die Klägerin u.a. aktualisierte Fassung des Textes der Packungsbeilage vor, in dem darauf hingewiesen wird, dass das Arzneimittel nach den gesetzlichen Übergangsvorschriften im Verkehr sei und die behördliche Prüfung auf pharmazeutische Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit noch nicht abgeschlossen sei.

Unter dem 15.08.2001 bestellten sich die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin. Die beabsichtigte Versagung der Verlängerung der Zulassung sei nicht nachvollziehbar; drei parallele Zulassungsverlängerungsanträge für Arzneimittel mit identischer Zusammensetzung seien positiv beschieden worden.

Mit Bescheid vom 19.04.2002, zugestellt am 23.04.2002, lehnte das BfArM den Antrag auf Verlängerung der Zulassung des Arzneimittels ab. Gemäß §§ 105 Abs. 4 f, 25 Abs. 2 AMG sei die Verlängerung der Zulassung zu versagen, da die Unterlagen nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 AMG fehlten bzw. unvollständig seien.

Am 14.05.2002 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung macht sie im wesentlichen folgendes geltend: Der Aufforderung des BfArM vom 28.02.2001 sei sie rechtzeitig nachgekommen. Mit Schreiben vom 12.03.2001 habe sie mitgeteilt, dass die Unterlagen zur Qualität einschließlich Methodenvalidierung erneut aktualisiert würden. Auch habe sie darauf hingewiesen, dass bei der seinerzeit eingereichten Dokumentation und den der beantragten Haltbarkeit von drei Jahren zugrundegelegten Untersuchungen von beschleunigten Lagerungsbedingungen (Stressbedingungen) ausgegangen worden sei. Die Vorlage neuer Stabilitätsdaten zur Haltbarkeit binnen einer Frist von lediglich zwei Wochen sei nicht möglich gewesen. Selbst wenn man von einem Fehlen der Stabilitätsdaten ausginge, erweise sich der streitige Bescheid als unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft, weil - was der Vorgehensweise des BfArM in anderen Fällen auch entspreche - jedenfalls die Erteilung einer Zulassung unter Auflagen in Betracht gekommen wäre.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des BfArM vom 19.04.2001 zu verpflichten, über den Antrag auf Verlängerung der Zulassung für das Arzneimittel Q. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen.

Rechtsgrundlage des angegriffenen Bescheides seien §§ 105 Abs. 4 f, 25 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG. Danach sei die Verlängerung zu versagen, wenn die vorgelegten Unterlagen unvollständig seien und das Arzneimittel nicht die nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln angemessene Qualität aufweise. U.a. vorzulegen seien die Unterlagen nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 AMG. Dabei handele es sich um die Ergebnisse physikalischer, chemischer, biologischer oder mikrobiologischer Versuche und die zu ihrer Ermittlung angewandten Methoden (analytische Prüfung)". Unterlagen, die die beanspruchte Haltbarkeitsdauer von drei Jahren belegten, seien nicht eingereicht worden. Dazu hätten zumindest die haltbarkeitsrelevanten Werte zum Beginn und zum Ende der Haltbarkeitsprüfung vorgelegt werden müssen. Hier seien keine Startwerte mitgeteilt worden. Auch fehlten die Ergebnisse zur Prüfung der mikrobiologischen Prüfung mindestens zum Beginn und zum Ende der Haltbarkeitsprüfungen sowie Unterlagen zur Stabilität. Die jetzt im Klageverfahren von der Klägerin vorgelegten Haltbarkeitsdaten seien präkludiert. Soweit die Klägerin außerdem auf erteilte Zulassungsverlängerungen hinweise, sei inzwischen zur Rücknahme dieser Zulassungen gemäß § 30 AMG angehört worden. Schließlich sei auch die Fristsetzung nicht zu beanstanden. Das BfArM habe unter Berücksichtigung der 27. Bekanntmachung und der abegebenen eidesstattlichen Versicherung davon ausgehen dürfen, dass der Klägerin die unter dem 28.02.2001 und erneut mit der Anhörung vom 13.07.2001 angeforderten Unterlagen vorgelegen hätten. Im übrigen sei es der Klägerin auch zumutbar gewesen, diese Unterlagen innerhalb der Zeitspanne vom 28.02.2001 bis zum Erlass des Versagungsbescheides vom 19.04.2002 beizubringen. Eine Verlängerung der Zulassung mit Auflagen zur Qualität sei nicht in Betracht gekommen, weil die insoweit erforderlichen Mindestvoraussetzungen (Vorhandensein von grundsätzlichen Daten, aus denen sich eine Haltbarkeit ableiten lasse) nicht erfüllt seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des BfArM Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Es konnte trotz des Nichterscheinens eines Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung verhandelt und entschieden werden, weil die Beklagte auf diese Möglichkeit mit ordnungsgemäßer Ladung vom 10.10.2005 hingewiesen worden war (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Nachzulassungsantrages durch die Beklagte. Der Bescheid des BfArM vom 19.04.2002 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Die Beklagte war nicht befugt, den Antrag der Klägerin mit der Begründung zu versagen, die vorgelegten Unterlagen seien unvollständig, weil lediglich Haltbarkeitsuntersuchungen für einen Zeitraum von 3 Monaten vorgelegt worden seien.

Hierbei bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob der angeführte Versagungsgrund nach § 105 Abs. 4 f i.V.m. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AMG der Sache nach vorliegt.

Die Versagung steht nämlich jedenfalls deshalb nicht in Einklang mit den Bestimmungen über das Nachzulassungsverfahren, weil die Beklagte der Klägerin zuvor keine Gelegenheit gegeben hat, dem geltend gemachten Mangel innerhalb einer den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Frist abzuhelfen. Die Kammer hat insoweit im Verfahren zwischen den Beteiligten 24 K 7921/01 mit Urteil vom 04.05.2005 ausgeführt:

Gemäß § 105 Abs. 4 f AMG ist die Nachzulassung zu erteilen, wenn kein Versagungsgrund nach § 25 Abs. 2 AMG vorliegt. Hieraus folgt nicht im Umkehrschluss, dass allein das Vorliegen eines - hier unterstellten - Versagungsgrundes zur Ablehnung des Nachzulassungsantrages ausreicht. Denn nach § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG hat der Antragsteller bei Beanstandungen der Behörde den Mängeln innerhalb einer angemessenen Frist, jedoch höchstens innerhalb von zwölf Monaten nach Mitteilung der Beanstandung abzuhelfen. Die Zulassung ist nach Satz 2 der Vorschrift zu versagen, wenn den Mängeln nicht fristgemäß abgeholfen wird. In allen geeigneten Fällen hat die Bundesoberbehörde nach Satz 4 der Vorschrift keine Beanstandung auszusprechen, sondern die Nachzulassung mit einer Auflage zu verbinden, mit der dem Antragsteller aufgegeben wird, die Mängel innerhalb einer von ihr nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmenden Frist zu beheben. Die Auflagenerteilung ist nach § 105 Abs. 5a Satz 2, 2. Halbsatz AMG ausgeschlossen, wenn wegen gravierender Mängel der phar- mazeutischen Qualität, Unbedenklichkeit und Wirksamkeit eine Beanstandung erfolgen oder die Nachzulassung versagt werden muss. Das AMG stellt damit ein am rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgebot orientiertes System zur Verfügung, mit dem die zuständige Bundesoberbehörde im Nachzulassungsverfahren auf Mängel zu reagieren hat. Die Behörde wird zunächst durch § 105 Abs. 5 Satz 4 AMG verpflichtet, in geeigneten Fällen die Zulassung unter der Auflage nachträglicher Mängelbeseitigung zu erteilen. Hierdurch soll das Nachzulassungsverfahren beschleunigt und Nachzulassungen erheblich früher erteilt werden, als es bei einer Mängelbeseitigung unter Fristsetzung der Fall wäre.

Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit, BT-Drs. 14/3320 zu Art. 1 Nr. 5 i. (abgedruckt bei Kloesel/Cyran, § 105 AMG Ausschussbericht zum 10. Änderungsgesetz

Handelt es sich hingegen um Mängel, deren Gewicht und Tragweite die Anwendung des Auflageverfahrens nicht zulassen, weil sie so gravierend sind, dass vor ihrer Beseitigung die Nachzulassung ausgeschlossen ist, ist grundsätzlich das Beanstandungsverfahren zu wählen, dem Antragsteller also eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung zu gewähren.

Vgl. Hofmann/Nickel, Die Nachzulassung von Arzneimitteln nach der Zehnten Novelle zum Arzneimittelgesetz, NJW 2000, 2700 ff. (2702) und Ausschussbericht a.a.O.

Zwar legt der Wortlaut des § 105 Abs. 5 a Satz 2, 2. Halbsatz AMG nahe, dass bei gravierenden Mängeln der pharmazeutischen Qualität, der Wirksamkeit oder der Unbedenklichkeit auch eine Versagung ohne die vorherige Möglichkeit der Mängelbeseitigung ausgesprochen werden kann. Diese, in den veröffentlichten Gesetzesmaterialien nicht angesprochene Frage,

vgl. Amtliche Begründungen und Ausschussberichte bei Kloesel/Cyran, a.a.O.,

bedarf vorliegend aber keiner abschließenden Klärung. Denn die Beklagte hat in dem Schreiben vom 11. Juli 2001 zum Ausdruck gebracht, dass sie den Mangel für behebbar erachtet, indem sie die Klägerin zur Nachreichung fehlender Stabilitätsunterlagen aufforderte. Anhaltspunkte dafür, dass die Versagung ohne die Möglichkeit vorheriger Mängelbeseitigung geboten gewesen wäre, liegen auch sonst nicht vor.

Anderes ergibt sich auch nicht aus den Besonderheiten der Nachzulassungsvorschriften für sog. Traditionsarzneien. Bei diesen Arzneimitteln sind gemäß § 109 a Abs. 2 Satz 1 AMG die Anforderungen an die erforderliche Qualität erfüllt, wenn die Unterlagen nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 sowie das analytische Gutachten nach § 24 Abs. 1 vorliegen und von seiten des pharmazeutischen Unternehmers eidesstattlich versichert wird, dass das Arzneimittel nach Maßgabe der allgemeinen Verwaltungsvorschrift nach § 26 geprüft ist und die erforderliche pharmazeutische Qualität aufweist. Durch diese Verfahrenserleichterung soll die Eigenverantwortung des pharmazeutischen Unternehmers gestärkt und es der zuständigen Bundesoberbehörde ermöglicht werden, die Prüfung im Interesse der Ver- fahrensbeschleunigung auf eine stichprobenartige Kontrolle der vorgelegten Unterlagen zu beschränken. Gibt der pharmazeutische Unternehmer die entsprechende Erklärung ab, geht das Gesetz davon aus, dass die Qualitätsanforderungen erfüllt sind.

Vgl. Ausschussbericht zum 5. Änderungsgesetz bei: Kloesel/Cyran, § 109 a AMG; ders. § 109 a Erl. 10; Sander, Arzneimittelrecht, § 109 a AMG Erl. 3.

Hiermit ist jedoch noch keine Aussage zu der Frage getroffen, wie zu verfahren ist, wenn sich - wie vorliegend - gleichwohl im Nachzulassungsverfahren Mängel der vorgelegten Unterlagen herausstellen. Eine Wertung dahingehend, dass in diesem Fall bei Traditionsarzneien im Unterschied zu anderen nachzuzulassenden Präparaten die Zulassung ohne die Möglichkeit einer Mangelbeseitigung zu versagen ist, kann dem Gesetz nicht entnommen werden. Vielmehr verbleibt es auch für diese Arzneimittel bei den allgemeinen Bestimmungen des § 105 AMG, solange nicht durch § 109 a Abs. 2 und 3 AMG besondere Regelungen getroffen sind. Dies schließt die Durchführung eines Beanstandungsverfahrens nach § 105 Abs. 5 AMG ein. Der Verzicht hierauf ist auch nicht durch das angestrebte Ziel der Beschleunigung des Nachzulassungsverfahrens für traditionelle Arzneimittel geboten, da diesem bereits mit der auf 12 Monate verkürzten Maximalfrist und der Präklusion verspäteter Mangelabhilfe gemäß § 105 Abs. 5 Sätze 1-3 AMG Rechnung getragen ist.

Vgl. hierzu: Beschluss der Kammer vom 22. Mai 2003 - 24 L 674/03 -, PharmR 2003, 279.

Selbst wenn das Schreiben vom 11. Juli 2001 entgegen seinem ausdrücklichen Wortlaut als Mängelschreiben im Sinne des § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG aufzufassen sein sollte, ergäbe sich keine Entscheidung zugunsten der Beklagten. Denn eine Frist zur Mängelbeseitigung von nur zwei Wochen wäre mit dem Zweck des Beanstandungsverfahrens nicht zu vereinbaren. Die Bemessung der Frist darf nicht dazu führen, dass die Erfüllung der durch das Gesetz eingeräumten Möglichkeit zu nachträglicher Mangelbeseitigung unmöglich wird.

vgl. hierzu u.a. Beschluss der Kammer vom 22. Mai 2003 - 24 L 674/03 - a.a.O.

Anderes folgt entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin die eidesstattliche Versicherung nach § 109 a Abs. 2 AMG abgegeben hat. Denn die Vorschriften über das Nachzulassungsverfahren nach § 109 a AMG können aus den dargelegten Gründen eine Verkürzung der Mängelbeseitigungsfrist ebenso wenig rechtfertigen wie ein vollständiges Absehen vom Beanstandungsverfahren."

An ihrer Rechtsauffassung hält die Kammer weiter fest.

Auch im vorliegenden Verfahren konnte keine Versagung ohne die vorherige Möglichkeit der Mängelbeseitigung ausgesprochen werden. Denn auch hier hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie den Mangel für behebbar erachtet, indem sie die Klägerin mit Schreiben vom 28.02.2001 und 13.07.2001 jeweils zur Nachreichung der fehlenden Unterlagen zur Qualität und Methodenvalidierung sowie zur Stabilität aufgefordert hat. Sonstige Anhaltspunkte dafür, dass die Versagung ohne die Möglichkeit einer vorherigen Mängelbeseitigung geboten gewesen wären, ergeben sich nicht.

Im Übrigen gilt auch hier, dass, selbst wenn das Schreiben des BfArM vom 13.07.2001 - entgegen seinem ausdrücklichen Wortlaut - als Mängelschreiben i.S.d. § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG aufzufassen sein sollte, sich keine der Beklagten günstigere Entscheidung ergibt. Für diesen Fall wäre die zur Mängelbeseitigung eingeräumte Frist von nur zwei Wochen wie im Urteil der Kammer vom 04.05.2005 ausgeführt mit dem Zweck des Beanstandungsverfahrens nicht zur vereinbaren.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung gemäß §§ 124 a, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.