Verwaltungsgericht Köln, 1 K 115/03

Tatbestand:

Die Klägerin, die E. , bietet - neben Sprachtelefonieleistungen für die Öffentlichkeit - bestimmten Kundenkreisen Systemlösungen für verschiedene Kommunikationsbedürfnisse an, die individuell auf den jeweiligen Kunden zugeschnitten sind. Derartige Systemlösungen werden im Rahmen eines TDN (Telekom Designed Network) - Vertrages verabredet. Die eigentlichen Leistungen innerhalb dieser Systemlösungen werden wiederum aufgrund eines eigenständigen Nutzervertrages von der Klägerin bezogen. Die Klägerin schloss mit der H. T. & Co. einen T-VPN (Telekom Virtual Private Network) - Vertrag über eine sprachorientierte Systemlösung, in dem sie sich verpflichtete, eines Systemlösung zu errichten, um damit die Informations- und Kommunikationsstruktur ihrer Vertragspartnerin technologisch, betrieblich und wirtschaftlich zu optimieren (T-VPN tegut). Nutzungsberechtigte im Rahmen dieses Vertrages war die Firma U. mit ihren Filialen und Beteiligungen. Die von der U. zu zahlenden Entgelte folgen dem so genannten best-price-Modell; sie setzen sich aus gestaffelten Grundentgelten, Verbindungsentgelten und Entgelten für zusätzliche Leistungen zusammen.

Mit Bescheid vom 10. Dezember 2002 stellte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP), gestützt auf § 30 Abs. 4, 25 Abs. 2 i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 2 des Telekommunikationsgesetzes 1996 (TKG) bzw. §§ 30 Abs. 5, 29 TKG fest, dass die - im Einzelnen aufgeführten - Entgelte des T-VPN- Vertrages tegut Abschläge gemäß § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG enthielten (Ziffer 1). Sie forderte die Klägerin auf, die bewussten Entgelte im Hinblick auf die gegebene Tarifstruktur unverzüglich, spätestens bis 31. März 2003 dergestalt anzupassen, dass sie eine Kostendeckung gewährleisteten (Ziffer 2). Des Weiteren gab sie der Klägerin auf, im Falle von beabsichtigten Änderungen der Tarifstruktur diese vor Inkrafttreten der Behörde vorzulegen (Auflage zu Ziffer 2). Für den Fall, dass die Klägerin dieser Aufforderung nicht nachkäme, erklärte die RegTP die erhobenen Entgelte mit Wirkung zum 01. April 2003 für unwirksam und untersagte der Klägerin die Durchführung des Vertrages T-VPN tegut ab diesem Zeitpunkt (Ziffer 3). Zur Begründung führte sie aus, die betroffenen Entgelte würden vorsorglich regulatorisch als solche nach § 25 Abs. 2 TKG behandelt. Die Klägerin verfüge auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung. Dabei bilde das Angebot von Sprachkommunikation mittels Systemlösungen mit demjenigen von Sprachtelefondienst einen gemeinsamen Markt, da sie sich für den Bedarfsträger als funktionell austauschbare Leistungen darstellten. Eine erneute Marktdatenerhebung könne dahinstehen; schon die Entwicklung der Marktanteile der Klägerin und ihrer Wettbewerber ohne Berücksichtigung der Umsätze aus den Vertragsarten der Klägerin für geschlossene Benutzergruppen zeige nämlich, dass deren marktbeherrschende Stellung fortbestehe. Die von der Klägerin im Rahmen des T- VPN tegut erhobenen Entgelte enthielten Abschläge.

Die Klägerin hat am 08. Januar 2003 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt, die RegTP habe eine unrichtige Marktabgrenzung vorgenommen. Für sprachorientierte Systemlösungen habe sich nämlich ein eigenständiger Markt entwickelt, der aus der maßgeblichen Sicht des Endkunden von demjenigen der Standardprodukte des Sprachtelefondienstes zu unterscheiden sei. Im Übrigen enthielten die streitgegenständlichen Entgelte keine Abschläge.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der RegTP vom 10. Dezember 2002 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid.

Die erkennende Kammer hat durch Beschluss vom 25. März 2003 die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet (1 L 381/03); die Beschwerde der Beklagten hiergegen hat das OVG NRW durch Beschluss vom 15. September 2003 zurückgewiesen (13 B 806/03) . Die Beteiligten haben auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach - und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch im Verfahren 1 L 381/03 - sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:

Im Einverständnis der Beteiligten konnte das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ).

Die Klage hat Erfolg. Der angefochtene Bescheid der RegTP vom 10. Dezember 2002 ist - im vorliegend streitgegenständlichen Umfange - rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die getroffenen Feststellungen und angeordneten Maßnahmen sind auf § 30 Abs. 4, § 25 Abs. 2 i. V. m. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG bzw. § 30 Abs. 5, § 29 TKG gestützt: Stellt die RegTP fest, dass der nachträglichen Regulierung nach § 25 Abs. 2 TKG unterliegende Entgelte nicht dem Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG entsprechen, d. h. die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt der Telekommunikation beeinträchtigende Abschläge enthalten ("Dumping"), so fordert sie gemäß § 30 Abs. 2 TKG das betroffene Unternehmen auf, die Entgelte unverzüglich entsprechend den Maßstäben anzupassen. Erfolgt die durch die RegTP vorgegebene Anpassung nicht, hat sie das beanstandete Verhalten zu untersagen und die Entgelte für unwirksam zu erklären, § 30 Abs. 5 TKG, wobei § 29 Abs. 1 und 2 TKG entsprechend gelten.

Ob durchgreifende rechtliche Bedenken gegen den Bescheid bereits deswegen bestehen, weil seitens der RegTP die Regelung als "vorsorglich" (so Bl. 13 des angefochtenen Bescheides und Bl. 4 der Einleitungsverfügung vom 11. Oktober 2002 - Bk 2g 02/024 -) bzw. die Einleitung des Verfahrens als "vorbehaltlich" (so Bl. 4 der Einleitungsverfügung) bezeichnet werden, kann offen bleiben, weil der Bescheid schon aus anderen Erwägungen der Aufhebung unterliegt.

Nach § 30 Abs. 2 i. V. m. § 25 Abs. 2 TKG kommt es darauf an, ob die umstrittenen Entgelte zum einen für andere als die in § 25 Abs. 1 TKG genannten Telekommunikationsdienstleistungen verlangt werden und zum anderen diese von einem Unternehmen erbracht werden, das auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verfügt.

Da das in Rede stehende Angebot "T-VPN tegut" nach dem von der RegTP unter Berufung auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW),

Beschluss vom 13. März 2002 - 13 B 32/02 -, Be- schlussabdruck (BA) S. 14 -,

"vorsorglich" gewählten Ansatz eine Telekommunikationsdienstleistung für eine geschlossene Benutzergruppe darstellen soll, ist davon auszugehen, dass es sich dabei nicht um Sprachtelefondienst handelt und somit die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 TKG nicht vorliegen. Es kann aber für den maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens des Bescheides, mit dem der Klägerin neben einer belastenden Feststellung auch ein Handlungsgebot bis zum 31. März 2003 auferlegt wird,

vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 114, 160 (166 ff.), zur parallelen Situation bei einer Missbrauchsverfügung nach § 33 TKG,

nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin "auf dem jeweiligen Markt" über eine marktbeherrschende Stellung verfügte.

Dieser Bewertung steht zunächst nicht der die Marktbeherrschung der Klägerin ursprünglich regelnd feststellende Bescheid über die Einleitung des Verfahrens nach § 30 Abs. 1 TKG (Einleitungsverfügung vom 11. Oktober 2002 - Bk 2g 02/024 -) entgegen, der Gegenstand des Klageverfahrens 1 K 9350/02 beim erkennenden Gericht war. Denn dieser Bescheid ist zwischenzeitlich von der RegTP aufgehoben worden, weswegen er schon deswegen keine Tatbestandswirkung entfalten kann.

Zu Unrecht hat die RegTP aber auch in dem angefochtenen Bescheid vom 10. Dezember 2002 die marktbeherrschende Stellung der Klägerin nach § 19 GWB auf dem einschlägigen Markt, der sich nach Auffassung der RegTP aus den Angeboten für Sprachkommunikation und Sprachtelefondienst zusammensetzen soll, be- jaht.

Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat. Die Feststellung der Marktbeherrschung bedarf der vorherigen Abgrenzung des relevanten Marktes in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Beziehung. Räumlich relevant ist das Gebiet, in dem die in Rede stehenden Produkte nachgefragt werden, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von anderen Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.

Vgl. nur BVerwG, a.a.O., BVerwGE 114, 160 (170 f.) m. w. Nachw. im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Wenn auch vieles dafür spricht, dass als räumlich relevanter Markt das Gebiet der gesamten Bundesrepublik Deutschland anzusehen ist, so ist die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes doch unzutreffend erfolgt.

Zur Bestimmung des sachlich relevanten Marktes kommt es nach dem von der ständigen Rechtsprechung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zugrunde gelegten Bedarfsmarktkonzept wesentlich auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte und Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager an. Der sachlich relevante Markt wird somit bestimmt durch sämtliche Produkte oder Dienstleistungen, die aus der maßgeblichen tatsächlichen Sicht des verständigen Abnehmers hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden,

Vgl. nur Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24. Oktober 1995 - KVR 17/94 -, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (BGHZ) 131, 107 (110) - Backofenmarkt; BVerwG, a.a.O., BVerwGE 114, 160 (170 f.) m. w. Nachw. im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH., OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2003 - 13 B 806/03 -, Urteil der Kammer vom 15. Mai 2003 - 1 K 2183/01 -.

Wie etwa die kartellrechtliche Anerkennung unterschiedlicher Märkte für Geschäfts- und Privatkunden zeigt,

vgl.: Immenga, MMR 2000, 196 (196, 200),

ist für die Frage der funktionellen Austauschbarkeit auch eine Ausdifferenzierung nach Kundengruppen von Bedeutung.

Davon ausgehend besteht hier - unabhängig von der Frage der inhaltlichen Unterschiedlichkeit oder Vergleichbarkeit der Leistungen - bereits deshalb keine funktionelle Austauschbarkeit der in Rede stehenden Sprachkommunikationsleistungen, weil sie nur von sich wesentlich voneinander unterscheidenden Abnehmergruppen bezogen werden können. Die Öffentlichkeit kann Sprachtelefondienstleistungen nicht gegen Leistungen aus dem Angebot "T- VPN tegut" austauschen, weil Letztere ihrer Art nach von vornherein nur geschlossenen Benutzergruppen zugänglich sind. Andererseits bieten die für jedermann zugänglichen Sprachtelefondienstleistungen den geschlossenen Benutzergruppen keine vernünftige Alternative zum Angebot "T-VPN tegut", weil sie finanziell weitaus weniger attraktiv sind. Dass es sich dabei nicht nur um eine spitzfindige Unterscheidung, sondern um eine sachlich begründete Marktabgrenzung handelt, zeigt sich auch daran, dass das TKG in § 3 Nr. 19 die Telekommunikationsdienstleistungen für beliebige Personen (Öffentlichkeit) ausdrücklich von denjenigen unterscheidet, die lediglich für die Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen vorgesehen sind,

vgl. Beschluss der Kammer vom 25. März 2003 - 1 L 381/03 -, bestätigt durch: OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2003 - 13 B 806/03 -.

Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob auch deshalb unterschiedliche Märkte vorliegen, weil sich das Angebot "T-VPN tegut" ausschließlich an Geschäftskunden richtet, während der von der RegTP damit als gemeinsam "verklammerte" Markt für Sprachtelefondienst auch Endkunden umfasst.

Ist es somit nicht zulässig, Angebote für geschlossene Benutzergruppen (vergleichbar "T-VPN tegut") und das Angebot von Sprachkommunikation für die Öffentlichkeit (Sprachtelefondienst) einem gemeinsamen Markt zuzuordnen, so kann eine marktbeherrschende Stellung der Klägerin bei Angeboten für geschlossene Benutzergruppen nicht - wie aber im angegriffenen Bescheid (Blatt 18/19) geschehen - mit den Wettbewerbsverhältnissen - allein - auf dem Sprachtelefondienst-Markt begründet werden. Dass die Klägerin aber auf dem relevanten Markt der sprachorientierten Systemlösungen für geschlossene Benutzergruppen über eine marktbeherrschende Stellung verfügte, hat die RegTP weder festgestellt noch liegen Anhaltspunkte für diese Annahme vor.

Ob hier zudem "Dumping" im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG vorliegt und ob die RegTP mit der "IC+25 %-Regel" den zutreffenden Ansatz zur Feststellung eines sachlich nicht gerechtfertigten Abschlags gewählt hat, bedarf damit keiner Entschei- dung.

Die auf der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung aufbauenden weiteren Regelungen des Bescheides hängen mit der Feststellung der Voraussetzung einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin so eng zusammen, dass sie deren rechtliches Schicksal teilen und gleichfalls der Aufhebung unterliegen

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Nichtzulassung der Revision folgt aus den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG n.F.