Verwaltungsgericht Köln, 19 L 1044/05

Gründe

Der am 28. Juni 2005 gemäß § 123 VwGO gestellte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, eine der dem Institut für Aus- und Fortbildung der Polizei Nordrhein-Westfalen (im folgenden: IAF NRW) für den Monat Juni 2005 zugewiesenen Beförderungs- planstellen der Besoldungsgruppe A 14 BBesO mit einem der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist,

ist zulässig und begründet.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen vor.

Für das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist ein Anordnungsgrund ge- geben. Das IAF NRW beabsichtigt ausweislich des Besetzungsvermerks vom 20. Juni 2005, die ihm zum Juni 2005 zugewiesenen Beförderungsplanstellen nach Be- soldungsgruppe A 14 BBesO den Beigeladenen zu übertragen. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die von dem Antragsteller im Beförderungsauswahlverfahren gel- tend gemachten Rechte vereiteln, weil er in einem Hauptsacheverfahren nach der endgültigen, nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung der Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen könnte;

vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80, 127 (129 f.).

Für die beantragte einstweilige Unterlassungsanordnung gegen die vorgesehene Beförderung der Beigeladenen hat der Antragsteller auch den erforderlichen Anord- nungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahn- rechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetz- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn be- einträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maß- gabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorge- setzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. §§ 25 Abs. 6 Satz 1, 7 Abs. 1 LBG am Leistungsgrundsatz zu orientieren. Er ist danach gehalten, ein Beförderungssamt demjenigen von mehreren Beförderungsbe- werbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit nur ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlent- scheidung zu. Dieser sog. Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, vorläufig die streitbefangene Beförderungs- stelle (endgültig) zu besetzen.

Der Antragsteller hat eine Verletzung dieses Rechts durch die Auswahlentschei- dung des IAF NRW zugunsten der Beigeladenen glaubhaft gemacht. Aufgrund der vorliegend gebotenen Prüfung der maßgebenden Sach- und Rechtslage -

vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633 (1634) -

ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die Aussichten des Antragstellers in ei- ner neuen - von ihm begehrten - Auswahlentscheidung offen sind, d.h. dass seine Auswahl möglich ist. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im Rahmen des hier allein relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen gegen den Leistungsgrundsatz und ist ermessensfehlerhaft.

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beur- teilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leis- tungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (vgl. § 104 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewer- bern ist es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12. 2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1, vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 2002 und vom 21.08. 2003 - 2 C 14.02 -, IÖD 2004, 38.

Nach der diese höchstrichterliche Rechtsprechung fortentwickelnden neueren Rechtsprechung des 6. Senats des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen, der die Kammer folgt, darf sich der für die Beförderung zuständige Dienstvorgesetzte im Rahmen des Vergleichs des aktuellen Leistungsstandes der Bewerber nicht ohne weiteres auf die Gesamturteile ihrer letzten Beurteilungen beschränken. Bei zuletzt gleichlautend Gesamtbeurteilten muss er vielmehr der Frage nachgehen, ob Einzel- feststellungen in den aktuellen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Be- währung im Beförderungsamt ermöglichen. Bei wesentlichen Unterschieden in den Einzelbewertungen der den Bewerbern erteilten letzten Beurteilungen ist der Dienst- vorgesetzte verpflichtet, eine solche "inhaltliche Ausschöpfung" zumindest ernsthaft in den Blick zu nehmen, bevor die Ergebnisse älterer Beurteilungen für einen erwei- terten Qualifikationsvergleich herangezogen werden. Bei der Würdigung von Einzelbewertungen dienstlicher Beurteilungen kommt dem Dienstvorgesetzten ein Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkt darauf verwaltungsgerichtlich überprüfbar ist, ob der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder ob von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Insoweit trifft den Dienstvorgesetzten eine erhöhte Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den Einzelfeststellungen der aktuellen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

Vgl. st. Rspr. des 6. Senats des OVG NRW: z.B. Beschlüsse vom 27.02.2004 - 6 B 2451/03 -, IÖD 2004, 147 = RiA 2004, 248, vom 25.08.2004 - 6 B 1649/04 -, vom 10.09.2004 - 6 B 1584/04 - (juris), vom 05.11.2004 - 6 B 2182/04 - (juris), vom 29.12.2004 - 6 B 1509/04 - (n.v.).

Zwar ist das IAF NRW unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung bei seiner Auswahlentscheidung vom 20. Juni 2005 zu Gunsten der Beigeladenen von einem gleich lautenden Gesamturteil der Beteiligten in der letzten dienstlichen Beurteilung (Leistung und Befähigung entsprechen voll den Anforderungen [3 Punkte]) ausge- gangen und hat sodann eine inhaltliche Ausschöpfung dieser dienstlichen Beurtei- lungen vorgenommen mit dem Ergebnis eines Qualifikationsvorsprungs der Beigela- denen, weil diese in zwei Hauptmerkmalen ("Leistungsverhalten" und "Leistungser- gebnis") mit jeweils "4 Punkten" ("übertreffen die Anforderungen") beurteilt worden waren und der Antragsteller diesen Punktwert nur in einem Hauptmerkmal ("Sozial- verhalten") erhalten hatte.

Diese Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen erweist sich allerdings nach summarischer Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtlich feh- lerhaft. Der vom IAF NRW angenommene Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller ergibt sich unter Berücksichtigung der herangezogenen dienstlichen Beurteilungen nicht.

Dies folgt zunächst daraus, dass die für den Antragsteller dem Qualifikationsver- gleich zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung vom 12. November 2002 (Beurtei- lungszeitraum 02. April 2001 bis 28. Februar 2002) nicht plausibel ist und ihr daher keine Bedeutung für den Qualifikationsvergleich beigemessen werden kann. Diese dienstliche Beurteilung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Endbeurteiler - der Landrat des Kreises Siegen - seine Abweichung vom Vorschlag des Erstbeurteilers ("Leistung und Befähigung des KR W. K. entsprechen voll den Anforderungen" statt wie vorgeschlagen "Leistung und Befähigung des KR W. K. übertreffen die Anforderungen") zwar bei dem Gesamturteil gemäß Ziff. 9.2 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen - BRLPol - (vom 25.01.1996, MBl.NRW. 1996, 278, geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19.01.1999, MBl.NRW. 1999, 96) begründet, eine solche Begründung der Abweichung bei den Hauptmerkmalen "Leistungsverhalten", "Leistungsergebnis" und "Mitarbeiterführung" aber nicht angefügt hat. Ausgehend davon, dass die dem Endbeurteiler obliegende Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe auch eine Überprüfung der Hauptmerkmale bedingt (Ziff. 9.2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BRLPol), muss der Endbeurteiler seine aus dem Quervergleich gewonnenen Erkenntnisse, die ihn zur Absenkung des Gesamturteils bewogen haben, auch bei den Hauptmerkmalen zum Ausdruck bringen. Diesen nach der Systematik der Beurteilungsrichtlinien zwingenden Schritt hat der Endbeurteiler nur unvollkommen - nämlich nur in Form einer Absenkung des Punktwerts und nicht auch in Form einer inhaltlichen Begründung - vorgenommen mit der Folge, dass die dem Antragsteller erteilte dienstliche Beurteilung vom 12. November 2002 mangels Plausibilität bei der Auswahl zwischen den Konkurrenten nicht verwertbar war;

OVG NRW, Beschlüsse vom 09.02.2005 - 6 B 2449/04 - und 30.06.2005- 6 B 638/05 - (jeweils n.v.).

Für eine Begründung der Abweichung im Hauptmerkmal "Leistungsergebnis" ("3 Punkte" statt - wie vom Erstbeurteiler vorgeschlagen - "4 Punkte") bestand zudem deshalb besonderer Anlass, weil der Antragsteller in der vorangegangenen dienstli- chen Beurteilung vom 31. Juli 2001 (Beurteilung im Eingangsamt gemäß Ziff. 4.2 BRLPol für den Beurteilungszeitraum 02. Juli 1999 - 01. April 2001) in diesem Hauptmerkmal bereits mit "übertrifft die Anforderungen" (4 Punkte) beurteilt worden war.

Darüber hinaus bilden weder die vom IAF NRW herangezogene dienstliche Beurteilung für den Antragsteller vom 12. November 2001 (Beurteilungszeitraum 02. April 2001 bis 28. Februar 2002) noch jene für den Beigeladenen zu 1. vom 18. September 2002 (Beurteilungszeitraum 01. Juli 2000 bis 31. März 2002) eine taugliche Grundlage für die Bewerberauswahl.

Dies folgt - entgegen der Ansicht des Antragstellers - zwar nicht schon aus dem Umstand, dass es sich bei der über den Antragsteller erteilten Beurteilung um eine "Regelbeurteilung" (Ziff. 3.1 BRLPol) und bei der über den Beigeladenen zu 1. er- stellten um eine "Beurteilung im Eingangsamt" (Ziff. 4.2 BRLPol) handelt, da diese Beurteilungen wegen des anzuwendenden gleichen Maßstabs (Ziff. 9.7 BRLPol) je- denfalls dem Grundsatz nach vergleichbar sind, soweit auch die Beurteilungszeit- räume eine hinreichende Vergleichbarkeit ermöglichen;

vgl. Beschluss der Kammer vom 28.06.2005 - 19 L 114/05 -; aus dem vom Antragsteller in Bezug genommenen Beschluss des VG Düsseldorf vom 24.03.2005 - 2 L 177/05 - ergibt sich nichts Anderes.

Die Tauglichkeit, als Grundlage für die Bewerberauswahl zu dienen, scheitert aber daran, dass es diesen dienstlichen Beurteilungen an einer hinreichenden Aktualität fehlt. Sie erfassen Beurteilungszeiträume bis zum 28. Februar 2002 bzw. 31. März 2002, die im maßgebenden Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom 20. Juni 2005 mehr als drei Jahre und (nahezu) vier bzw. drei Monate zurück lagen;

vgl. hierzu: OVG NRW, Beschlüsse vom 28.03.2003 - 6 B 207/03 - (n.v.) und vom 19.09.2001 - 1 B 704/01 - DÖD 2001, 315 = NWVBl 2002, 113 m.w.N..

Bei einer Abwägung zwischen dem Erfordernis eines zeitnah möglichst nah an die Auswahlentscheidung heran reichenden Leistungs- und Befähigungsbildes mit der Effektivität der Personalverwaltung wird ein drei Jahre nicht überschreitender Beurteilungszeitraum den Aktualitätsanforderungen grundsätzlich gerecht; bei einer Überschreitung des Dreijahreszeitraums verlöre die Beurteilung allerdings ihre Aussagekraft (vgl. auch § 10 a Abs. 1 2. Hs. LVO NRW);

OVG NRW, Beschluss vom 28.03.2003, a.a.O..

In einer solchen Situation ist es Aufgabe des Antragsgegners, wie er - um den Anforderungen der Grundsätze der Bestenauslese in Verbindung mit dem Gleichbe- handlungsgrundsatz Rechnung zu tragen - den eingetretenen Erkenntnisverlust in Bezug auf eine zeitnahe aktuelle dienstliche Beurteilung ausgleicht und welche Er- kenntnisgrundlagen er heranzieht, um den gebotenen Bewerbervergleich grundsätz- lich gleichrangig durchzuführen;

vgl. für den Fall von nicht vergleichbaren Beurteilungszeiträumen: OVG NRW, Beschluss vom 16.12.2004 - 1 B 1576/04 - (juris).

Dabei wird er zunächst berücksichtigen können, dass bislang über den Zeitraum vom Ende des jeweiligen Beurteilungszeitraums der o.g. dienstlichen Beurteilungen für den Antragsteller und den Beigeladenen zu 1. bis zu ihrer Versetzung zum Institut für Aus- und Fortbildung der Polizei Nordrhein-Westfalen zum 01. Juli 2002 (Antragsteller) bzw. 01. Juli 2003 (Beigeladener zu 1.) zwar noch keine nach Ziff. 4.3 BRLPol erforderlichen Beurteilungsbeiträge vorliegen. Nach Ziff. 4.3 Abs. 1 BRLPol ist ein solcher Beurteilungsbeitrag aber jedenfalls für den Beigeladenen zu 1. für die nächste Regelbeurteilung zu erstellen.

Darüber hinaus wird der Antragsgegner die Leistungen des Antragstellers und des Beigeladenen zu 1. als E. , an die sie vom IAF NRW seit dem 01. Juli 2002 (Antragsteller) bzw. seit dem 01. Juli 2003 (Beigeladener zu 1.) abgeordnet sind, in den Blick zu nehmen haben. Die vom Antragsgegner in Aussicht genommene "fiktive Laufbahnnachzeichnung" dürfte erkennbar ausscheiden, weil eine solche nur für den Fall einer fehlenden Dienstleis- tung in Betracht kommt

vgl. zu dieser Möglichkeit bei einem vom Dienst frei gestellten Personalratsmitglied: OVG NRW, Beschluss vom 14.02.2005 - 6 B 2496/03 - und bei der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit: OVG NRW, Beschluss vom 01.06.2005 - 6 B 689/05 - (n.v.)

und nicht schon dann vorgenommen werden kann, wenn für den Beamten - wie vorliegend für den Antragsteller und den Beigeladenen zu 1. - die Beurtei- lungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen keine Anwendung finden (Ziff. 2.2 BRLPol).

Ob und inwieweit darüber hinaus der vom IAF NRW angenommene Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller auch deshalb zweifelhaft ist, weil die Beurteilungszeiträume der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen keine hinreichende Vergleichbarkeit zulassen, kann nach alledem offen bleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.