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Tatbestand

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Die Klägerin ist im Jahre 1914 in der ehemaligen Sowjetunion geboren. Auf ihren am 14. August 1996 gestellten Antrag auf Aufnahme nach dem Bundesvertriebenen- gesetz erhielt unter dem 28. April 1999 einen Aufnahmebescheid und reiste am 29. September 1999 in das Bundesgebiet ein.

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Bereits längere Zeit vor der Ausreise der Klägerin, nämlich am 23. Januar 1997, hatten die Tochter der Klägerin, Frau P. I. und deren Kinder K. I. und L. U. ihre Aufnahme nach dem Bundesvertriebenengesetz beantragt. In ihrem Aufnahmeantrag gab Frau P. I. an, stets mit der Deutschen Nationalität in ihrem Inlandspass geführt worden zu sein.

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Am 14. Januar 2000 unterzogen sich Frau P. I. und ihre Kinder einem Sprachtest, der ergab, dass mit Frau P. I. ein Gespräch auf Deutsch trotz ge- legentlicher Mängel problemlos möglich ist und auch ihre Kinder für ein einfaches Gespräch ausreichend deutsch sprechen.

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Nachdem die Beklagte wegen ihres Nationalitätseintrages im Inlandspass ein Rechtshilfeersuchen an das Kasachische Außenministerium gestellt hatte, gab Frau P. I. zu, den Nationalitätseintrag gewechselt zu haben und bat mit Schreiben ihrer damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 29. Juni 2001 um Überprüfung, ob eine nachträgliche Einbeziehung in den Aufnahmebescheid ihrer Mutter möglich sei.

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Nachdem der Beigeladene die Zustimmung zur Erteilung eines Einbeziehungs- bescheides versagt hatte, lehnte das Bundesverwaltungsamt den Antrag auf Einbe- ziehung in den Aufnahmebescheid der Klägerin mit Bescheid vom 13. September 2002 ab. Zur Begründung führte es unter anderem aus: Eine verfahrensbedingte Härte liege nicht vor. Vor der Ausreise der Bezugsperson habe Frau P. I. nicht in deren Aufnahmebescheid einbezogen werden können, da sie selbst darauf be- standen habe, selbst die Voraussetzungen als Spätaussiedler zu erfüllen. Hätte Frau P. I. von Anfang an richtige Angaben gemacht, wäre sie und ihre Kinder im Ergebnis in den Aufnahmebescheid der Klägerin einbezogen worden. Dass das Ver- fahren nicht auf die beschriebene Weise verlaufen sei, liege nicht in der Verantwor- tung des Bundesverwaltungsamtes, sondern habe sich Frau P. I. selbst zuzu- schreiben.

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Gegen diesen Bescheid erhoben Frau P. I. und ihre Kinder am 01. Okto- ber 2002 Widerspruch, der von der Beklagten nicht beschieden wurde.

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Am 14. Januar 2003 haben Frau P. I. und ihre Kinder Klage erhoben.

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Während des Klageverfahrens hat der Beigeladene nach wiederholter Anfrage der Beklagten zuletzt unter dem 01. Februar 2005 seine Zustimmung zur Erteilung eines Einbeziehungsbescheides erteilt. Die Beklagte hat die Einbeziehung gleich- wohl nicht vollzogen.

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Im daraufhin fortgeführten Klageverfahren beantragt die durch Klageänderung in das Verfahren eingetretene Klägerin,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesverwaltungs- amtes vom 13. September 2002 zu verpflichten, Frau P. I. , Frau K. I. und Herrn L. U. in den ihr unter dem 28. April 1999 erteilten Aufnahmebescheid einzubeziehen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie sieht die Voraussetzungen zur Erteilung eines Einbeziehungsbescheides auf- grund der mit dem Zuwanderungsgesetz am 01. Januar 2005 eingetretenen Rechts- lage nicht mehr als gegeben an. Eine „verfahrensbedingte Härte" könne allenfalls dann angenommen werden, wenn die Bezugsperson vor ihrer Ausreise die Einbe- ziehung der Abkömmlinge beantragt habe. Vorliegend sei die Einbeziehung erst mit Schreiben vom 29. Juni 2001 ausdrücklich beantragt worden.

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Das beigeladene Land hat keinen Antrag gestellt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzende Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die geänderte Klage ist zulässig und begründet.

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Der angefochtene Bescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 13. September 2002 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass ihre Tochter P. I. und ihre Enkel K. I. und L. U. in den ihr unter dem 28. April 1999 erteilten Aufnahmebescheid einbezogen werden.

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Nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG in der Fassung der Bekanntmachung vom 02. Juni 1993, BGBl I S. 829, zuletzt geändert durch Artikel 6 des Zuwanderungsgesetzes vom 30 Juli 2004 BGBl I S. 1950, werden im Aussiedlungsgebiet lebende nicht deutsche Abkömmlinge einer Person im Sinne des Satzes 1 (Bezugsperson) zum Zweck der gemeinsamen Aussiedlung in den Aufnahmebescheid einer Bezugsperson nur dann einbezogen, wenn die Bezugsperson dies ausdrücklich beantragt, sie Grundkenntnisse der Deutschen Sprache besitzen und ihr in ihrer Person keine Ausschlussgründe im Sinne § 5 vorliegen; Abs. 2 bleibt unberührt. Diese Vorschrift ist in dieser Fassung mangels einer einschlägigen Überleitungsvorschrift zum Zuwanderungsgesetz auch auf das vorliegende Verfahren anzuwenden. Die Neuregelung ist mit dem oben aufgezeigten Inhalt wirksam und enthält insbesondere keine unzulässige gesetzliche Rückwirkung (vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 16. Februar 2005 - 2 A 4295/02 -).

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Vorliegend sind Frau P. I. und ihre Kinder K. I. und L. U. Abkömmlinge der Klägerin als geeigneter Bezugsperson im Sinne der Vorschrift. Ansatzpunkte für Zweifel an der Abstammung der einzubeziehenden Personen, wie sie im Verwaltungsverfahren vorübergehend geäußert wurden, vermag das Gericht nicht zu erkennen. Die einzubeziehenden Personen besitzen Grundkenntnisse der deutschen Sprache. Hiervon ist das Gericht nach den Feststellungen im Verwaltungsverfahren, die hinsichtlich der Person der Frau P. I. durch deren Verfahrensführung in der mündlichen Verhandlung voll umfänglich bestätigt wurden, überzeugt. Dass die Einzubeziehenden tatsächlich Grundkenntnisse der deutschen Sprache besitzen, hat die Beklagte hinsichtlich der an die Sprachkenntnisse materiell zu stellenden Anforderungen auch nicht substantiiert in Abrede gestellt. Ausschlussgründe im Sinne § 5 BVFG sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

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Allerdings lebt die Klägerin bereits im Bundesgebiet, so dass die Erteilung eines Einbeziehungsbescheides streng genommen nicht mehr „zum Zweck der gemeinsamen Aussiedlung"erteilt werden kann.

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Gemäß § 27 Abs. 2 BVFG kann jedoch abweichend von Abs. 1 Personen, die sich ohne Aufnahmebescheid im Geltungsbereich des Gesetzes aufhalten ein Aufnahmebescheid erteilt oder es kann die Eintragung nach Abs. 1 Satz 2 nachgeholt werden, wenn die Versagung eine besondere Härte bedeuten würde und die sonstigen Voraussetzungen vorliegen.

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Die Voraussetzungen für eine nachträgliche Härtefalleinbeziehung liegen hier vor.

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Der Begriff der Härte im Sinn des § 27 Abs. 2 BVFG erfasst vom Regelfall abweichend und damit atypische Fälle, in denen es übermäßig hart, nämlich unzumutbar oder in hohem Maße unbillig wäre, den Betroffenen darauf zu verweisen, er habe die Erteilung eines Aufnahmebescheides (oder wie hier die Einbeziehung von Abkömmlingen) im Herkunftsgebiet abwarten müssen.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. November 1999 - 15 C 4.99 - NVWZ RR 2000, S. 467.

27

In Einbeziehungsfällen wie dem vorliegenden kann sich ein Härtegrund auch aus im Verwaltungsverfahren selbst liegenden Gründen ergeben. Der Gesichtspunkt einer „verfahrensbedingten Härte" ist nach der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der ständigen Rechtssprechung der mit vertriebenenrechtlichen Verfahren befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts, der das erkennende Gericht in ständiger Rechtssprechung folgt, dann gegeben, wenn die einzubeziehende Person noch bis zur Ausreise der Bezugsperson in deren Aufnahmebescheid hätte einbezogen werden können, dies aber nicht geschehen ist.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. April 2001 - 5 C 19.00 - BVBL 2001, S. 1527;

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Dass die Voraussetzungen der Erteilung eines Einbeziehungsbescheides nach den Grundsätzen der „verfahrensbedingten Härte" hier gegeben sind, hat die Beklagte in den, den Zustimmungsanfragen an den Beigeladenen beigegebenen Vermerken ausführlich und zutreffend dargelegt, sodass dieser Gesichtspunkt hier keiner weiteren Vertiefung bedarf.

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Die danach gegebene verfahrensbedingte Härte ist auch nicht mit der am 01. Januar 2005 in Kraft getretenen Änderung des § 27 Abs. 1 BVFG entfallen. Zwar ist es so, dass sich nach dem nunmehr erforderlichen Verfahrensgang, bei dem die Bezugsperson selbst bereits vor Ausreise die Einbeziehung ihrer Abkömmlinge zu beantragen hat, Konstellationen, wie sie bisher vom Rechtsinstitut der „verfahrensbedingten Härte" erfasst wurden, zukünftig nicht mehr ergeben können.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Juli 2005 - 5 B 134.04 -.

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Dies bedeutet indessen nicht, dass mit Inkrafttreten der neuen Rechtlage auch einmal gegebene Härten nunmehr nachträglich erloschen wären.

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Vgl. die Voraussetzungen des Vorliegens einer „verfahrensbedingten Härte" in Übergangsfällen auch nach Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes prüfend und eine Härte allein wegen Fehlens einzelner Voraussetzungen erst in der Subsumption verneinend, etwa auch: OVG NRW, Beschluss vom 10. Februar 2005 - 2 A 1220/04 - und Urteil vom 07. Juli 2005 - 14 A 1158/03 - .

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Von einem nachträglichen Wegfall der „verfahrensbedingten Härte" ist unter den Besonderheiten des vorliegenden Falles hier gerade auch deshalb nicht auszugehen, weil die Erteilung des Einbeziehungsbescheides nach alter Rechtslage aufgrund von Umständen unterblieben ist, die allein in der Behördensphäre liegen. Im Verhältnis zur Klägerin muss sich die Beklagte insoweit das Verhalten des Beigeladenen zurechnen lassen. Die Beklagte hat aber auch durch ihr eigenes Prozessverhalten zur Verzögerung der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich beigetragen, indem sie, statt auf die materielle Rechtslage hinzuweisen, zunächst den (irrigen) Rechtsstandpunkt eingenommen hat, die seinerzeit von den Einzubeziehenden erhobene Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO sei unzulässig und schließlich die Absicht des Gerichts, die Sache im Jahre 2004 durch Gerichtsbescheid zu entscheiden, durch Rückforderung der Verwaltungsvorgänge und erneute eigene Abhilfebemühungen durchkreuzt hat. Bei dieser Sachlage erscheint es aber in hohen Maßen unbillig, wenn die Beklagte der Klägerin nunmehr ihre rechtsgrundsätzlichen Erwägungen zum neuem Recht entgegenhält.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des beigeladenen Landes für erstattungsfähig zu erklären, da es sich selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, 711 ZPO.