1

T a t b e s t a n d :

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Der Kläger steht als Regierungsdirektor in den Diensten der Beklagten und ist im Bundesministerium der Verteidigung (BMVg) tätig.

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Unter dem 04.05.2005 wurde er dienstlich beurteilt. Die Beurteilung war gefertigt vom Chef des Stabes des Führungsstabes der Streitkräfte.

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Nach Eröffnung der dienstlichen Beurteilung am 01.06.2005 legte der Kläger hiergegen vertreten durch seine Prozessbevollmächtigten, unter dem 08.06.2005 Widerspruch gemäß § 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) ein. Zur Begründung wurde im folgenden ausgeführt, die Beurteilung sei vom unzuständigen Beurteiler erstellt worden; zudem seien die Erkenntnisquellen nicht hinreichend aus- geschöpft worden. Auch sei die Anzahl der Beamten beim Führungsstab der Streit- kräfte für eine Quotierung zu klein.

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Mit Bescheid des BMVg vom 07.07.2005 wurde die Beurteilung vom 04.05.2005 aufgehoben und gleichzeitig dem Kläger mitgeteilt, es werde die Erstellung einer er- neuten Beurteilung veranlasst.

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Mit Schreiben vom 11.07.2005 teilten die Bevollmächtigten des Klägers der Be- klagten mit, angesichts des Erfolges des Widerspruches habe diese gemäß § 80 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu übernehmen. Beigefügt war eine Rechnung über 651,69 EUR.

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Mit Bescheid des BMVg vom 26.07.2005 wurde der Abhilfebescheid vom 07.07.2005 dahingehend ergänzt, dass die Beklagte die Kosten des Vorverfahrens trage, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren hingegen nicht notwendig gewesen sei.

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Zur Begründung war ausgeführt, seitens der Beklagten sei versucht worden, ei- nen Termin zur Erörterung der Beurteilung mit dem Kläger zu vereinbaren; eine Erör- terung sei vom Kläger jedoch mit dem Hinweis auf die Einlegung des Widerspruchs abgelehnt worden. Bereits im Rahmen der Erörterung hätte der Kläger seine rechtli- chen Bedenken vorbringen können. Zudem sei es dem Kläger als Beamten mit fun- dierter juristischer Ausbildung zumutbar gewesen, das Vorverfahren persönlich zu führen - allein die Einlegung des Widerspruchs ohne (ausführliche) Begründung hätte genügt, um die formelle Rechtswidrigkeit der Beurteilung feststellen zu können. Erst recht sei es dem Kläger zumutbar gewesen, persönlich Widerspruch einzulegen, da ihm bereits bei Eröffnung der Beurteilung hätte ersichtlich sein müssen, dass diese wegen Unzuständigkeit des Beurteilers rechtswidrig gewesen sei und schon dieser Fehler zur Aufhebung der Beurteilung hätte führen müssen. Denn das Referat des Klägers sei dem Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und dem In- spekteur der Streitkräftebasis unmittelbar unterstellt gewesen, so dass der Chef des Führungsstabes der Streitkräfte nicht habe Beurteiler sein können. Dies sei dem Klä- ger als Angehörigem des Referats bekannt gewesen; zudem sei er auf die zutreffen- den Zuständigkeiten hingewiesen worden.

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Die Rechtsmittelbelehrung des Bescheides führte aus, der Kläger könne gegen diesen Klage erheben.

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Der Kläger hat am 23.08.2005 Klage erhoben und trägt zur Begründung seines Begehrens vor, auf Grund der Komplexität der Materie und Schwierigkeit der Situati- on sei die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten aus der Sicht eines durchschnittlichen Beamten sehr wohl erforderlich gewesen. Ihm - dem Kläger - könne auch nicht entgegen gehalten werden, er habe im Eröffnungsgespräch auf den Zuständigkeitsmangel aufmerksam machen können. Typischer Gegenstand ei- nes Eröffnungsgesprächs sei eher die inhaltliche Seite, also die Erläuterung einzel- ner Bewertungen; Zuständigkeitsfragen gehörten eher nicht dazu. Zudem verkenne die Beklagte, dass er - der Kläger - sich nicht nur unter Zuständigkeitsgesichtspunkten gegen die Beurtei- lung gewandt habe, sondern auch unter Hinweis auf inhaltliche Defizite. Der Um- stand, dass inzwischen hinsichtlich der neu erstellten Beurteilung erneut ein Wider- spruchsverfahren anhängig sei, belege, dass die Beklagte seine Beanstandungen nicht ernst genug genommen habe. Zudem habe er - der Kläger - schon geraume Zeit vor Eröffnung der streitbefangenen Beurteilung den Versuch unternommen, auf den sich abzeichnenden Zuständigkeitsfehler aufmerksam zu machen. Man habe ihm aber erklärt, dass gegen die Beurteilung nichts zu unternehmen sei, weil man sich in der Beurteilerkonferenz schon festgelegt habe.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 26.07.2005 zu verpflichten, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ergänzt und vertieft die Ausführungen aus dem angefochtenen Bescheid. Weiterhin macht sie geltend, der Kläger habe vor Eröffnung der Beurteilung nicht auf die seiner Auffassung nach mangelnde Zuständigkeit des Beurteilers aufmerksam gemacht.

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Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorganges der Beklagten Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Klage ist zulässig.

19

Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass vorliegend kein Widerspruchsverfahren gemäß den §§ 68 ff. Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) durchgeführt worden ist. Denn in der Rechtsmittelbelehrung des Bescheides vom 26.07.2005 ist ausgeführt, der Kläger könne gegen diesen Klage erheben. Damit machte die Beklagte - zumindest aus dem Empfängerhorizont - deutlich, dass sie sich weigerte, ein Widerspruchsverfahren durchzuführen. In solchen Fällen ist die Klage auch ohne vorherige Durchführung des Widerspruchsverfahrens als Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO sofort zulässig,

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vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Aufl. 2005, § 75 Rdnr. 15.

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Die Klage ist auch begründet.

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Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Hinzuziehung seines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Der dies versagende Bescheid des BMVg vom 26.07.2005 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO.

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Rechtsgrundlage für die klägerische Begehren ist § 80 Abs. 2 VwVfG. Nach dieser Vorschrift sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

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Vorliegend ist allein die Notwendigkeit der Zuziehung zwischen den Parteien streitig. Notwendig im Sinne der genannten Vorschrift ist die Zuziehung eines Bevollmächtigten entsprechend der Rechtsprechung zu § 162 Abs. 5 S. 2 VwGO dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen. Dies ist nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel, da der Bürger nur in Ausnahmefällen in der Lage ist, seine Rechte im Widerspruchsverfahren ausreichend zu wahren und ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Sachverhalt Tat- und Rechtsfragen aufwirft, die sich nicht ohne weiteres beantworten lassen,

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vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2003, § 80 Rdnr. 45 m.w.N..

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Das Gericht sieht keine Veranlassung, im vorliegenden Fall von diesem Regel- Ausnahmeverhältnis abzuweichen, so dass die Verpflichtung der Beklagten besteht, dem Antrag des Klägers, die Hinzuziehung seines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, stattzugeben.

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Zunächst ist festzuhalten, dass ein Verfahren, mit welcher ein Beamter gegen eine ihn betreffende Beurteilung angeht, grundsätzlich zu denjenigen zu zählen ist, die die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten rechtfertigen. Dies folgt aus den zumeist komplexen Sachverhalten und schwierigen Rechtsfragen auf diesem Gebiet und insbesondere auch aus der besonderen Bedeutung der entsprechenden Verfahren für das weitere berufliche Fortkommen des betroffenen Beamten. Aus dieser besonderen Bedeutung folgt auch, dass auch ein - wie der Kläger - juristisch vorgebildeter und mit Verwaltungsdingen bewanderter Ministerialbeamter des höheren Dienstes sich der anwaltlichen Hilfe in solchen Fällen versichern darf.

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Auch im vorliegenden Fall ist nicht ausnahmsweise eine andere Entscheidung geboten. Der Beklagten kann nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, die Erstellung der streitbefangenen Beurteilung durch einen unzuständigen Beurteiler sei so eindeutig gewesen, dass der Kläger dies hätte sofort erkennen müssen und dementsprechend auf die Inanspruchnahme anwaltlichen Rates hätte verzichten können. Diese Auffassung der Beklagten verkennt aber, dass damit dem von der Beurteilung betroffenen Beamten eine Prognose abverlangt wird, dass ein Einwand von der Behörde ohne weiteres akzeptiert werde. Eine solche - mit vielen Unwägbarkeiten verbundene - Prognose kann einem Beamten aber nicht auferlegt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn - worauf der Kläger besonders hinweist - im Rahmen des Beurteilungsverfahrens auch noch weitere Punkte strittig sind.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.