Verwaltungsgericht Köln, 11 L 3438/04

G r ü n d e :

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Be- schluss der Antragsgegnerin vom 29. November 2004 - 0000-00/00 - an- zuordnen,

ist zulässig, aber unbegründet.

Das Gericht ordnet die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, BGBl. I, S. 1190 ff. (TKG) entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs an, wenn das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung des Beschlusses überwiegt. Das ist der Fall, wenn sich die angefochtene Verfügung bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist oder wenn bei offenen Erfolgsaussichten eine Abwägung der beteiligten Interessen ergibt, dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin gegenüber dem öffentlichen Vollziehungsinteresse als schutzwürdiger einzustufen ist.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Beschluss der Antragsgegnerin vom 29. November 2004 erweist sich vielmehr im Ergebnis als offensichtlich rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.

Der angegriffene Beschluss beruht auf §§ 46 Abs. 3 Satz 1 und 3, 38 Abs. 4 Satz 1 und 2 TKG. Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG können im Falle einer Rufnummernübertragung dem Teilnehmer nur die Kosten in Rechnung gestellt werden, die einmalig beim Wechsel entstehen. Sofern die Regulierungsbehörde feststellt, dass Entgelte nicht den Maßstäben des § 46 Abs. 3 Satz 1 genügen, untersagt sie gemäß § 46 Abs. 3 Satz 3 TKG i.V.m. § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG das nach diesem Gesetz ver-botene Verhalten und erklärt die beanstandeten Entgelte ab dem Zeitpunkt der Feststellung für unwirksam. Gleichzeitig kann die Regulierungsbehörde gemäß § 46 Abs. 3 Satz 3 TKG i.V.m. § 38 Abs. 4 Satz 2 Entgelte anordnen, die dem Maßstab des § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG genügen.

Die Voraussetzungen für ein Einschreiten auf dieser Rechtsgrundlage sind vorlie- gend gegeben, da die Eingriffsbefugnis der Antragsgegnerin nicht auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht beschränkt ist und da die von der Antragstellerin erho- benen Kosten in Höhe von 116,- EUR die einmalig beim Wechsel entstehenden Kosten überschreiten.

Die nachträgliche Regulierung im Sinne des § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 38 Abs. 2 bis 4 TKG ist zunächst entgegen dem Wortlaut des § 38 Abs. 2 Satz 1 TKG nicht auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht beschränkt. Die Einschränkung auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gilt nur für den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 38 TKG innerhalb des Abschnitts 3 (Entgeltregulierung"), nicht jedoch auch für Bezugnahmen auf § 38 TKG durch andere Normen wie hier durch § 46 Abs. 3 TKG. Zwar ist der Wortlaut der Verweisung in § 46 Abs. 3 Satz 3 TKG insofern nicht eindeutig, als dieser nicht ausdrücklich klarstellt, ob es sich lediglich um eine Rechtsfolgenverweisung handelt. Aus der Systematik und dem Sinn und Zweck der Norm folgt jedoch zwingend, dass lediglich auf das Verfahren und die Entscheidungsmodalitäten des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG verwiesen wird, nicht jedoch auch auf dessen Tatbestandsvoraussetzungen.

Aus dem Zusammenhang von § 46 Abs. 1 und Abs. 2 TKG ergibt sich, dass der Regelungsgehalt der Norm nicht auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht beschränkt ist, sondern dass alle Betreiber öffentlich zugänglicher Telefonnetze (Abs. 1) und alle Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit (Abs. 2) vom Regelungsbereich erfasst werden. Auch § 46 Abs. 3 TKG bezieht sich daher auf beide genannten Gruppen und nicht lediglich auf Unternehmen mit be- trächtlicher Marktmacht.

Für diese Auslegung spricht auch die unterschiedliche Zielsetzung des § 38 TKG und des § 46 TKG, die in der Einordnung dieser Normen in unterschiedliche Abschnitte des TKG zum Ausdruck kommt. § 38 TKG ist Teil des Abschnittes 3 (Entgeltregulierung") des 2. Teils des TKG. Ziel der Entgeltregulierung ist es gemäß § 27 Abs. 1 TKG, eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maßnahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern; in diesem Zusammenhang ist es daher sinnvoll, die Eingriffsbefugnisse auf derartige Unternehmen zu beschränken. § 46 TKG ist dagegen eingeordnet in den 3. Teil des TKG (Kundenschutz"). Zweck dieses Abschnittes ist der Schutz der Endnutzer bzw. Kunden, insbesondere der Verbraucher. Dieser Schutz kann wegen seiner anderen Zielrichtung sinnvollerweise gerade nicht auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht begrenzt sein, sondern muss alle Anbieter von Telekommunikationsdiensten erfassen. Entsprechend diesem Regelungsziel ist in den §§ 44 ff. TKG lediglich von Unternehmen" ohne Einschrän- kung hinsichtlich der beträchtlichen Marktmacht die Rede.

Gestützt wird dieses Ergebnis ferner durch einen Vergleich mit anderen Verwei- sungstatbeständen. So unterliegen gemäß § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG Entgelte für die Überlassung von Teilnehmerdaten ebenfalls einer nachträglichen Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG. Dass hiervon nicht nur marktmächtige, sondern alle Unternehmen im Sinne des § 47 Abs. 1 TKG erfasst werden sollen, ergibt sich aus einem Gegenschluss aus § 47 Abs. 4 Satz 2 TKG, in dem der Gesetzgeber klar- gestellt hat, dass Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zusätzlich auch einer Genehmigungspflicht nach § 31 TKG unterworfen werden können. Bestätigt wird die- se Auslegung ferner durch die Gesetzesbegründung,

Deutscher Bundestag, Drucksache 15/2316, S. 72, zu § 45 (entspricht dem jetzigen § 47 TKG),

in der ebenfalls eindeutig von einer Rechtsfolgenverweisung die Rede ist. Da § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG und § 46 Abs. 3 Satz 3 TKG hinsichtlich der Verweisung denselben Wortlaut aufweisen, ist davon auszugehen, dass auch der Umfang der Verweisung (= Rechtsfolgenverweisung) derselbe ist.

Schließlich zwingen auch Sinn und Zweck der Norm zur Annahme einer bloßen Rechtsfolgenverweisung. Da § 46 Abs. 3 Satz 3 TKG im Interesse des Kundenschut- zes und nicht der Wettbewerber erlassen wurde, würde die Norm in vielen Fällen leerlaufen, wenn sie nur Anwendung auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht und nicht auf alle Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen fände.

Die demnach der nachträglichen Regulierung unterworfenen Entgelte der Antragstellerin für die Rufnummernübertragung genügen nicht den Anforderungen des § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG, der im Rahmen des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG als Prüfungsmaßstab anstelle des § 28 TKG zugrunde zu legen ist.

Auch insofern ist - wie oben bereits ausgeführt wurde - davon auszugehen, dass in § 46 Abs. 3 Satz 3 TKG nur eine entsprechende Anwendbarkeit des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG angeordnet wird. Da § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG aber bereits eine spezielle Vorschrift für die Überprüfung des Entgelts enthält, indem er als Maßstab die einmalig beim Wechsel entstehenden Kosten festlegt, ist die allgemeinere Norm des § 28 TKG daneben nicht mehr anwendbar. Hierfür spricht zudem, dass § 28 TKG nach seinem gesamten Regelungsgehalt auf die Überprüfung des missbräuchlichen Verhaltens eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht ausgelegt ist, während § 46 TKG nach dem oben Dargelegten diese Einschränkung der besonderen Marktmacht gerade nicht enthält.

Der Umstand, dass die Antragsgegnerin entgegen diesem Gesetzesverständnis ihrer Prüfung den Maßstab des § 28 TKG zugrunde gelegt hat, führt im Ergebnis nicht zu Bedenken an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Beschlusses, da bei Zugrundelegung des richtigen Prüfungsmaßstabes des § 46 TKG ebenfalls ein Ver- stoß der Antragstellerin festzustellen ist.

Die Antragstellerin hat zunächst bereits keine ausreichenden Kostenunterlagen vorgelegt. Unabhängig von der Frage, ob Kostenunterlagen zur Prüfung der Entgelte gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG den Voraussetzungen des § 33 TKG genügen müssen, reicht die von der Antragstellerin mit Schreiben vom 18. August 2004 vor- gelegte Aufstellung einzelner Kostenpositionen für eine Prüfung des von ihr ver- langten Entgelts nicht aus. Die Aufstellung ermöglicht weder eine Nachprüfung, wel- che Tätigkeiten sich im Einzelnen hinter den Kostenpositionen verbergen (Daten- schutzrechtliche Prüfung", Backoffice-Tätigkeit", Interne Revision"), noch sind die angesetzten Kosten je Kunde näher aufgeschlüsselt. Die in der Klageschrift im Ver- fahren 11 K 8934/04 angesprochene dezidierte Aufstellung [...] der im Zusammen- hang mit den Portierungsentgelten kalkulierten Kosten" ist weder der Antragsgegne- rin noch dem Gericht vorgelegt worden.

Unabhängig von den Defiziten der vorgelegten Kalkulationsunterlagen lassen diese jedoch erkennen, dass das von der Antragstellerin erhobene Entgelt über die gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG abrechenbaren Kosten hinausgeht. Nach der eindeutigen Regelung des § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG dürfen lediglich solche Kosten berücksichtigt werden, die einmalig beim Wechsel entstehen. Nicht abrechnungsfähig sind daher Kosten, die unabhängig vom konkreten Wechsel anfallen. Hierunter fallen insbesondere Kosten der technischen Grundausstattung, die der Anbieter unabhängig von der Zahl tatsächlich stattfindender Wechsel vorhalten muss, um der gesetzlichen Verpflichtung des § 46 Abs. 1 und Abs. 2 TKG nachzukommen.

Vor diesem Hintergrund ist das von der Antragstellerin erhobene Entgelt bereits deswegen rechtswidrig, weil diese für die Nutzung des Portierungstools" Kosten in Höhe von 35,49 EUR angesetzt hat (vgl. Schreiben vom 18. August 2004, Bl. 14 des Verwaltungsvorganges) und es sich hierbei zumindest ganz überwiegend um Vorhaltekosten für den Betrieb der entsprechenden Datenbank handeln dürfte, die unabhängig vom konkreten Wechsel anfallen. Inwiefern die weiteren in diesem Schreiben genannten Kostenpositionen berücksichtigungsfähig sind, kann derzeit nicht abschließend beantwortet werden, da bisher nähere Erläuterungen zum Zustandekommen der Kosten fehlen.

Da das von der Antragstellerin erhobene Entgelt nicht den Maßstäben des § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG genügt, war die Antragsgegnerin gemäß § 38 Abs. 4 Satz 1 be- fugt, diesen Verstoß festzustellen, die Erhebung des entsprechenden Entgeltes zu untersagen und das beanstandete Entgelt ab dem Zeitpunkt der Feststellung für un- wirksam zu erklären.

Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin dabei die Entgelterhebung nicht insgesamt unterbunden hat, sondern in Anwendung des § 38 Abs. 4 Satz 2 TKG ein Entgelt in Höhe von 29,95 EUR inkl. Mehrwertsteuer angeordnet hat. Es handelt sich hierbei um ein im Verhältnis zur vollständigen Entgeltuntersagung milderes Mittel, das die Antragstellerin weniger belastet. Aufgrund der durchgeführten umfassenden Untersuchungen auf den Märkten des internationalen und nationalen Mobilfunks durfte die Antragsgegnerin - mangels anderer substantiierter Darlegungen der Antragstellerin - davon ausgehen, dass durch den festgesetzten Betrag in Höhe von 29,95 EUR inkl. Mehrwertsteuer das Interesse der Antragstellerin an der Deckung der ihr tatsächlich entstehenden Kosten ausreichend gewahrt wird. Denn diese Überprüfung hat ergeben, dass weder national noch international von anderen Un- ternehmen ein Preis oberhalb von 29,95 EUR verlangt wird. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sämtliche Wettbewerber nicht kostendeckende Entgelte erheben, sind weder vorgetragen noch erkennbar; hierfür ist um so weniger ersichtlich, als das wei- tere Tochterunternehmen W. der Antragstellerin ebenfalls nur ein Portie- rungsentgelt in Höhe von 24,95 EUR erhebt. Im Übrigen bleibt es der Antragstellerin unbenommen, in entsprechender Anwendung des § 38 Abs. 4 Satz 3 TKG nunmehr detaillierte Kostenaufstellungen bei der Antragsgegnerin vorzulegen, mit der Folge, dass diese in einem neuen Verwaltungsverfahren zu überprüfen wären.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertfestsetzung hat die Kammer das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin berücksichtigt, das jedenfalls mit 100.000,- EUR anzusetzen ist und im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf die Hälfte reduziert worden ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 137 Abs. 3 TKG).