Verwaltungsgericht Köln, 1 L 2280/04

Gründe:

Die Antragstellerinnen sind Telekommunikationsunternehmen, die mit der Beige- ladenen Verträge über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung geschlossen ha- ben, aufgrund derer die Beigeladene ihnen den Zugang zur Teilnehmeranschlusslei- tung ihrer Endkunden gewährt. Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C. U. und als solche Eigentümerin der von dieser aufgebauten Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörenden technischen Ein- richtungen. Die zwischen der Beigeladenen und u.a. den Antragstellerinnen abge- schlossenen Verträge enthalten neben den allgemeinen Vertragsbedingungen insbe- sondere die technischen Regelungen über den Zugang zur Teilnehmeranschlusslei- tung und weitere zusätzliche Leistungen sowie die Entgelte, die die Vertragspartner der Beigeladenen für die Zugangsgewährung an diese zu entrichten haben. Die in den Verträgen festgelegten einmaligen und laufenden Entgelte waren Gegenstand verschiedener Genehmigungen der Antragsgegnerin. Im Hinblick auf die am 30. Juni 2004 auslaufende Genehmigung für die einmaligen Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung, für die Kündigung, das "Schalten zu besonderen Zeiten" und die "Voranfrage" beantragte die Beigeladene am 27. April 2004 erneut die Genehmigung der entsprechenden Entgelte. Mit dem hier streitigen Bescheid vom 25. Juni 2004 erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen für den Zeitraum 1. Juli 2004 bis 30. Juni 2005 die Genehmigung, wobei sie teilweise erheb- lich unter den von der Beigeladenen beantragten Beträgen blieb.

Am 10. August 2004 haben die Antragstellerinnen den vorliegenden Ausset- zungsantrag gestellt. Sie machen im Wesentlichen geltend, die genehmigten Entgel- te entsprächen nicht dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstel- lung, wie sich aus einem Vergleich mit den von der Beigeladenen verlangten End- kundenentgelten ergebe. Zudem enthielten die Entgelte unzulässige Aufschläge und trieben sie - die Antragstellerinnen - in eine wettbewerbswidrige Preis-Kosten- Schere.

Die Antragstellerinnen beantragen,

1. die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (Az. 1 K 5603/04) gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 25. Juni 2004 (Az. 00 00-00-000/0E 27.04.04) anzuordnen, soweit a) hierdurch ab dem 1. Juli 2004 Kündigungsentgelte genehmigt wer- den; b) hierdurch einmalige Bereitstellungsentgelte genehmigt werden, die für die Kupferdoppelader 2 Draht (CuDA 2 Dr) sowie die Kupferdop- pelader 2 Draht hochbitratig (CuDA 2 Dr hoch) folgende Beträge übersteigen- - für die Übernahme (mit oder ohne Arbeiten beim Endkunden): 20,65 EUR - für die Neuschaltung (mit oder ohne Arbeiten beim Endkunden; mit oder ohne Arbeiten am Kabelverzweiger (KVz)): 41,34 EUR hilfsweise zu b) hierdurch einmalige Bereitstellungsentgelte genehmigt werden, die für die Kupferdoppelader 2 Draht (CuDA 2 Dr) sowie die Kupferdoppelader 2 Draht hochbitratig (CuDA 2 Dr hoch) folgende Beträge übersteigen- - für die Übernahme (mit oder ohne Arbeiten beim Endkunden): 25,81 EUR - für die Neuschaltung (mit oder ohne Arbeiten beim Endkunden; mit oder ohne Arbeiten am Kabelverzweiger (KVz)): 51,68 EUR

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

den Antrag abzulehnen.

Sie treten dem Vorbringen der Antragstellerinnen detailliert entgegen und vertei- digen den angefochtenen Bescheid.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der im Streit befindlichen Maßnahmen (§ 80 Abs. 2 TKG) und dem Interesse der Antragstel- lerinnen an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu Lasten der Antragstellerinnen aus.

Bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung kann nicht festgestellt werden, dass der Bescheid der Antragsgegnerin vom 25. Juni 2004 offensichtlich rechtmäßig ist oder offensichtlich gegen (auch) dem Schutz der Antragstellerinnen dienende Rechtsnormen verstößt.

(1) Grundsätzliche Bedenken gegen die Erhebung gesonderter Kündigungsentgelte machen die Antragstellerinnen nicht geltend. Sie bestehen auch nicht. Dass die Kündigungskosten grundsätzlich berücksichtigungsfähig sind, ergibt sich schon aus den im Falle der Kündigung notwendig werdenden Arbeiten, die die Beigeladene nachvollziehbar dargelegt hat. Die Antragstellerinnen sind dieser Darstellung nicht entgegengetreten.

(2) Die genehmigten Entgelte verfehlen auch nicht offensichtlich den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 24 Abs. 1 TKG in der bis zum 25. Juni 2004 geltenden Fassung (TKG a.F.). Insoweit verweisen die Antragstellerinnen zum einen auf die Endkundenentgelte der Beigeladenen, die unter den hier umstrittenen Vorleistungsentgelten lägen, und machen zum anderen geltend, die Beigeladene setze für die erforderlichen Schaltungsarbeiten einen überhöhten Aufwand an.

Dass die entsprechenden Endkundenentgelte der Beigeladenen unter den genehmigten Vorleistungsentgelten liegen, ist kein Indiz dafür, dass Letztere überhöht sind. Denn die Schaltung eines eigenen Endkundenanschlusses durch die Beigeladene erfordert - wie diese nachvollziehbar und unwidersprochen vorgetragen hat - erheblich weniger umfangreiche Tätigkeiten als die Verbindung einer Teilnehmeranschlussleitung mit dem Netz eines Wettbewerbers; insbesondere fallen danach in aller Regel keinerlei Schaltarbeiten am Hauptverteiler an. Wegen dieser Unterschiede beim jeweiligen Aufwand lassen sich die Kosten für beide Vorgänge nicht vergleichen. Auch eine Rückrechnung des Aufwandes für die Schaltung einer Teilnehmeranschlussleitung für einen Wettbewerber aus den Endkundenentgelten für einen Anschluss bei der Beigeladenen ist aus diesem Grund nicht möglich. Davon abgesehen bestehen in diesem Zusammenhang Bedenken gegen die von den Antragstellerinnen vorgeschlagene Anwendung der "IC+25%-Formel", die für einen anderen Zweck - nämlich die Bestimmung der Dumpinggrenze im Rahmen der Abschlagsprüfung nach § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F. - entwickelt worden ist.

Auch aus dem von den Antragstellerinnen in das Verfahren eingeführte Angebot der E1. U. O. Q. & T. GmbH ( ) für Schaltarbeiten an Schaltpunkten und Unterverteilern im Großraum Köln ergibt sich nicht, dass der angefochtenen Genehmigung überhöhte Kostenansätze zugrunde liegen. Denn das Angebot der E1. bezog sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beigeladenen auf Schaltarbeiten mit fixen Volumina im Großraum Köln unter Einschaltung eines Subunternehmers - mithin beruhte es auf Bedingungen, die sich nicht bundesweit und für alle in Betracht kommenden Fälle der Überlassung einer Teilnehmeranschlussleitung verallgemeinern lassen. Zudem umfasst das Angebot nicht sämtliche für die Überlassung einer Teilnehmeranschlussleitung erforderlichen Maßnahmen.

Die Antragstellerinnen behaupten weiter das Vorliegen einer gem. § 27 Abs. 3 TKG a.F. i.V. mit §§ 19, 20 GWB, Art. 82 EGV unzulässigen Preis-Kosten-Schere. Ob dies tatsächlich der Fall ist, kann im vorliegenden, auf summarische Überprüfung gerichteten Verfahren wegen der Vielzahl der damit zusammenhängenden rechtlichen Fragen nicht entschieden werden. Diese Überprüfung ist dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Jedenfalls liegt eine Preis-Kosten-Schere nicht offensichtlich vor.

(3) Kann somit weder eine offensichtliche Verletzung die Antragstellerinnen schützender Normen festgestellt noch schlechthin ausgeschlossen werden, geht die demnach anzustellende Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerinnen aus. Hierbei hat die Kammer die Folgen eines Obsiegens der Antragstellerinnen im vorliegenden Verfahren und ihrem anschließendem Unterliegen im Hauptsacheverfahren den Auswirkungen im umgekehrten Fall gegenüber gestellt. Sollten die Antragstellerinnen im vorliegenden Fall obsiegen, im Hauptsacheverfahren jedoch unterliegen, so hätten sie für die Dauer des Hauptsacheverfahrens die Differenz zwischen den einstweilen und den endgültig zu entrichtenden Entgelten erspart. Diese Ersparnis könnten sie für weitere Marketingmaßnahmen verwenden. Nach den Grundsätzen eines ordentlichen Kauf- manns müssten sie jedoch Rückstellungen bilden für den Fall des Unterliegens im Hauptsacheverfahren, so dass ihnen die Ersparnisse wirtschaftlich nur zu einem Teil zur freien Verfügung stünden. Die Beigeladene hingegen trüge das Risiko, nach dem Abschluss des Hauptsacheverfahrens ihre Ansprüche etwa wegen zwischenzeitlicher Insolvenz der Antragstellerinnen nicht realisieren zu können.

Im umgekehrten Fall müssten die Antragstellerinnen zunächst zu hohe Entgelte an die Beigeladene entrichten und erlitten insoweit eine Einbuße an Liquidität. Dass dies existenzbedrohende Folgen für die Antragstellerinnen haben könnte, ist weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, zumal die jetzt genehmigten Entgelte zum Teil erheblich unter den von den Antragstellerinnen zu zahlenden Vorgängerentgelten liegen. Das Risiko der Antragstellerinnen, ihren Rückforderungsanspruch gegen die Beigeladene wegen deren zwischenzeitlicher Insolvenz nicht durchsetzen zu können, ist hingegen wegen der wirtschaftlichen Lage der Beigeladenen zu vernachlässigen.

Unter diesen Umständen bewertet die Kammer das Interesse, der Beigeladenen nicht das Insolvenzrisiko der Antragstellerinnen aufzubürden, höher als das Interesse der Antragstellerinnen an - ohnehin um Rückstellungen gemindertem - kurzfristigem Liquiditätszuwachs.

Die Kammer hat zudem erwogen, ob die hier streitige Entgeltgenehmigung gegen drittschützende Vorschriften des TKG in der seit dem 26. Juni 2004 geltenden Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) - TKG 2004 - verstößt. Das TKG 2004 findet hier möglicherweise deswegen Anwendung, weil der Genehmigungszeitraum (1. Juli 2004 - 30. Juni 2005) und damit die innere Wirksamkeit der streitigen Entgeltgenehmigung vollständig in den Geltungszeitraum des TKG 2004 fällt und daher von der Übergangsregelung des § 150 Abs. 1 TKG 2004 nicht erfasst sein könnte, die in Satz 1 von einem Wirksambleiben spricht. Der insoweit wegen des Fehlens einer vorgängigen Regulierungsverfügung gemäß § 13 Abs. 1 i.V. mit § 21 TKG 2004 in Betracht zu ziehende Verstoß gegen § 30 Abs. 1 i.V. mit § 21 TKG 2004 würde dem Antrag jedoch nicht zum Erfolg verhelfen, da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass hierdurch eine Norm verletzt würde, die (auch) dem Schutz der Antragstellerinnen zu dienen bestimmt ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 159 Satz 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 GKG in der Fassung des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004. Die Kammer hat für jede der beiden Antragstellerinnen die Hälfte des im Hauptsacheverfahren zugrunde zu legenden Streitwertes von 50.000,- EUR angesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 i.V. mit § 132 TKG 2004.