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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin ist nach ihren unwidersprochen gebliebenen Angaben Inhaberin von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen der Lizenzklassen 3 und 4 und bietet im norddeutschen Raum Sprach-, Internet- und Datendienste größtenteils über ihr eige- nes Netz an.

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Die Beigeladene ist Eigentümerin und Betreiberin eines bundesweiten Telekom- munikationsnetzes. Sie beantragte am 08.06.2001 bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die Erteilung einer Genehmigung zur Anwendung ihres Rabattprogramms „I. " auf Endkundenentgelte für das Angebot von Sprachtelefondienst. Die Genehmigung soll- te hauptsächlich einen Rabatt bis zu 3 %, hilfsweise einen Preisnachlass in Höhe von 1 % umfassen.

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Mit Bescheid vom 06.08.2001 - der Klägerin zugestellt am 11.08.2001 - lehnte die RegTP den Hauptantrag ab (Ziffer 1) und entschied im Übrigen: „2. Die hilfsweise beantragte Gewährung von Gutschriften gemäß den Teilnahmebe- dingungen für das Programm ´I. ` auf die von ihr im Einzelnen benannten Ent- gelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der E. U. AG (Anlage 2 des Antrages) in Höhe von 1 % auf die Umsätze wird befristet bis zum 31.03.2002 genehmigt. Die Genehmigung ergeht unter der Auflage, dass die Antragstellerin im Rahmen des Programms ´I. ` nur solche Sachprämien anbieten darf, deren Einstandspreis jeweils nicht unterhalb des Gegenwerts der einzulösenden Gutschriften liegt".

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Mit der am 11.09.2001 erhobenen Klage begehrt die Klägerin hauptsächlich die Aufhebung von Ziffer 2 des vorgenannten Bescheides. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung sei in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig und verletze sie - die Klägerin - in ihren Rechten als Wettbewerberin der Beigeladenen. Das ergebe sich zunächst daraus, dass die RegTP das Rabattprogramm „I. " nur hinsichtlich der einzelnen Gutschriften auf Sprachtelefoniedienstleistungen überprüft, jedoch die Dienstleistungen der mit der Beigeladenen im Konzern verbundenen Unternehmen wie Online- und Mobilfunkdienste ausgespart habe. Die Genehmigung habe auch wegen Nichtvorlage von Kostenunterlagen versagt werden müssen. Sie stehe im Wi- derspruch zu vorher erteilten Entgeltgenehmigungen. Ferner verstoße sie gegen die §§ 24 Abs. 1 und § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG, gegen die §§ 19 Abs. 4 und 20 Abs. 1 GWB sowie gegen Art. 82 EG-Vertrag. Sofern der Genehmigungsbescheid aber infolge Fristablaufs als erledigt anzusehen sei, bestehe jedenfalls ein berechtigtes Interesse für den hilfsweise gestellten Fort- setzungsfeststellungsantrag. Dieses ergebe sich aus den Gesichtspunkten der Wie- derholungsgefahr und des Schadensersatzes.

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Die Klägerin beantragt,

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1. Ziffer 2 des Bescheides der RegTP vom 06.08.2001 aufzuheben,

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2.

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3. hilfsweise festzustellen, dass Ziffer 2 des Bescheides der RegTP vom 06.08.2004 rechtswidrig gewesen ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung des angegriffenen Bescheides entgegen.

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Die Beigeladene beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, der Klage sei unzulässig. Die Klagebefugnis sei unter dem Blickwinkel des Drittschutzes der als verletzt gerügten Normen teilweise zweifelhaft. Außerdem bestünden in Bezug auf den Klageantrag zu 2) Bedenken, ob im Hinblick auf die Änderungen durch das neue TKG eine Wiederholungsgefahr bestehe. Im Übrigen hält die Beigeladene die Klage für unbegründet und trägt insoweit umfänglich vor.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der RegTP Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist unzulässig.

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1. Das lässt sich in Bezug auf den hauptsächlich gestellten Anfechtungsantrag allerdings nicht mit der Erwägung begründen, der angegriffene Teil des Genehmigungsbescheides habe sich infolge Fristablaufs am 31.03.2002 erledigt.

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Im Hinblick auf die gemäß § 29 Abs. 1 und 96 Abs. 1 Nr. 6 des Telekommunikationsgesetzes in der hier maßgeblichen Fassung vom 25.07.1996, BGBl. I S. 1120, (TKG a.F.) erforderliche Regelungs- und Legitimationswirkung des Genehmigungsbescheides, die sich nicht nur auf Entgelte im engeren Sinne bezieht, sondern im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 1 TKG a.F. auch die entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen betrifft, ist davon auszugehen, dass dieser Verwaltungsakt gegenüber der Beigeladenen für den Genehmigungszeitraum weiterhin gilt. Die Kammer sieht keinen sachlich überzeugenden Grund, die Frage der Fortgeltung gegenüber der Klägerin als Nichtadressatin anders zu beurteilen als gegenüber der Beigeladenen. Denn auch wenn die Klägerin aus der Position der - nur - Drittbetroffenen klagt, ändert sich dadurch nichts am Regelungsinhalt der Genehmigung.

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Unzulässig ist der Anfechtungsantrag aber deshalb, weil der Klägerin das für jede Individualklage erforderliche - allgemeine - Rechtsschutzinteresse fehlt. In dem für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung steht nämlich offensichtlich fest, dass die Klägerin von einer rückwirkenden Aufhebung des Genehmigungsbescheides keinen rechtlichen Vorteil hätte. Zwar wäre infolge einer solchen Entscheidung das einprozentige „I. "-Rabattprogramm der Beigeladenen für die Zeit zwischen dem 06.08.2001 und 31.03.2002 nicht - mehr - genehmigt. Doch könnten den Endkunden, denen auf Umsätze aus diesem Zeitraum Rabattpunkte gemäß den einschlägigen Teilnahmebedingungen gutgeschrieben wurden oder die diese „E. " bereits eingelöst haben, die damit verbundenen Vorteile nicht mehr nachträglich genommen werden. Dies liefe nämlich auf eine rückwirkende Vertragsänderung zu Lasten der Endkunden hinaus, was nach § 28 Abs. 4 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11.12.1997, BGBl. I S. 2910, (TKV) unzulässig wäre. Danach sind rückwirkende Vertragsänderungen nur zugunsten des Kunden zulässig. Eine Änderung im Sinne dieser Vorschrift läge vor, weil die Endkunden mangels vereinbarten Vorbehalts nicht mit einer Unwirksamkeit der einprozentigen Rabatteinräumung rechnen mussten,

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vgl. auch: OVG NRW, Beschluss vom 01.07.2004 -13 A 1703/02-, amtl. Abdruck S. 8 und 9.

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Abgesehen davon spricht alles dagegen, dass die Beigeladene eine nachträgliche Aberkennung der „E. " gegenüber dem deren Verwaltung und Einlösung allein durchführenden I. Rabattsparverein e.V. (vgl. Ziffern 1, und 4.2 der Teilnahmebedingungen) durchsetzen könnte. Dies scheiterte nämlich an Ziffer 11.6 der Teilnahmebedingungen. Daraus ergibt sich, dass bereits entstandene Ansprüche selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gegen Rabattprogrammänderungen geschützt sind.

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Soweit der Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung dahin zu verstehen sein sollte, dass sie sich von einer Aufhebung des Genehmigungsbescheides Vorteile für einen Schadensersatzanspruch gegen die Beigeladene verspricht, ist ihr entgegenzuhalten, dass ein solcher Anspruch offensichtlich nicht gegeben wäre. Als Anspruchsgrundlage käme allenfalls § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB - Schadensersatz wegen Verstoßes gegen ein den Schutz der Klägerin bezweckendes Gesetz - in Betracht. Dies setzte jedoch gemäß § 823 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB Verschulden der Beigeladenen in der Form von Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus. Davon kann jedoch offenbar nicht die Rede sein, wenn es - wie hier - um ein Verhalten geht, welches während des angeblichen „Verstoß"-Zeitraums behördlich genehmigt war, die als verletzt angesehenen drittschützenden Vorschriften gemäß § 27 Abs. 3 TKG a.F. zum Prüfungsprogramm der Genehmigungserteilung gehörten und die Beigeladene gemäß § 29 Abs. 1 TKG a.F. verpflichtet war, ausschließlich die genehmigten entgeltrelevanten Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzuwenden.

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Soweit sich die Klägerin Vorteile für zivilgerichtliche Unterlassungsklagen gegen vergleichbare Rabattprogramme der Beigeladenen versprechen sollte, ließe sich auch damit -abgesehen von den unter Ziffer 2 dargestellten Konsequenzen des neuen TKG für den Endnutzerbereich- ein allgemeines Rechtsschutzinteresse für die vorliegende Anfechtungsklage nicht begründen, da dieses Interesse in die Zukunft gerichtet wäre und nichts mit der in Rede stehenden Genehmigung zu tun hätte.

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Wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung gezeigt hat, geht es der Klägerin im Grunde nicht um die Beseitigung der belastenden Wirkung der Genehmi- gung, sondern um die Beantwortung damit im Zusammenhang stehender Rechtsfragen. Sie verspricht sich davon Argumentationshilfe für ein künftiges Vorgehen gegen ähnliche Rabattprogramme der Beigeladenen. Dieses Interesse liegt aber ebenfalls außerhalb des vorliegenden Streitgegenstands. Im Übrigen fehlte es an einem Vorteil für die Klägerin, weil die Rechtsauffassung des Gerichts nicht über den konkreten Fall hinaus verbindlich wäre.

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2. Der Hilfsantrag ist schon deshalb unzulässig, weil der angegriffene Teil der Genehmigung - wie oben dargelegt - nicht erledigt ist und es somit an der Hauptvoraussetzung des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO für eine Fortsetzungsfeststellungsklage fehlt.

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Selbst wenn man Erledigung des Verwaltungsakts unterstellte, wäre in dem für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts das gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse nicht gegeben.

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Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzte voraus, dass die Behörde in naher Zukunft eine gleichartige Verwaltungsentscheidung träfe. Dazu müssten die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten Verwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der Nachweis erforderlich wäre, dass dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen, wie vor Erledigung des Verwaltungs- akts.

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BVerwG, Beschluss vom 24.08.1979, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16; Urteil vom 24.02.1983, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 129; Beschluss vom 21.10.1999, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 7.

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Ausgehend davon wäre im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu verneinen, da sich inzwischen die maßgebliche Rechtslage geändert hat.

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Vorliegend ging es um die Genehmigung von entgeltrelevanten Bestandteilen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das Angebot von Sprachtelefondienst gegenüber Endkunden. Während diese Genehmigung unmittelbar kraft Gesetzes erforderlich war (§ 25 Abs. 1 TKG a.F.), gilt nach § 39 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes in der seit dem 26.06.2004 geltenden Fassung vom 22.06.2004, BGBl. I 1190, (TKG n.F.) nunmehr Folgendes:

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Die Genehmigungspflichtigkeit hängt von einer der Entgeltgenehmigung vorangehenden selbständigen Ermessensentscheidung der RegTP ab. Denn in § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG n.F. heißt es nunmehr, dass die Regulierungsbehörde Entgelte von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bezüglich des Angebots von Telekommunikationsdiensten (§ 3 Nr. 24 TKG n.F.) für Endnutzer (§ 3 Nr. 8 TKG n.F.) einer Entgeltgenehmigung

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- deren Regelungsbereich beschränkt sich allerdings, wie § 39 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. §§ 35 Abs. 3 Satz 2 und 28 Abs. 1 Nr. 2 TKG n.F. zeigt, trotz der fehlenden ausdrücklichen Erwähnung entgeltrelevanter Allge- meiner Geschäftsbedingungen nicht etwa auf Entgeltfragen im enge- ren Sinne -

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unterwerfen kann. Außerdem setzt ein derartiger, die Genehmigungspflichtigkeit erst begründender Verwaltungsakt Tatsachen voraus, welche die Annahme rechtfertigen, „dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach § 40 nicht zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 führen würden" (§ 39 Abs. 1 Satz 1 TKG n.F.). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so „soll" die Regulierungsbehörde außerdem „die Genehmigungspflicht auf solche Märkte beschränken, auf denen in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes zu rech- nen ist" (§ 39 Abs. 1 Satz 2 TKG n.F.). All dies zeigt, dass die Ex-ante- Genehmigungspflichtigkeit von Endkundenentgelten und darauf bezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach neuem Rechts nur äußerst subsidiär gegenüber der nachträglichen Regulierung nach § 39 Abs. 3 TKG n.F. ist.

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Ob unter diesen Umständen künftig in Bezug auf ein Rabattprogramm im Endnutzerbereich eine dem hier umstrittenen Verwaltungsakt vergleichbare Ent- scheidung der RegTP hinreichend wahrscheinlich wäre, kann auf sich beruhen. Für die Verneinung der Wiederholungsgefahr reicht es nämlich bereits aus, dass eine solche Entscheidung jedenfalls von anderen rechtlichen Voraussetzungen abhinge als der Bescheid vom 06.08.2001. Das beantragte Feststellungsurteil hätte für die Klägerin keinen rechtlichen Wert, da die RegTP daran wegen der dargelegten Änderung der Rechtslage nicht gebunden wäre.

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Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergäbe sich auch nicht unter dem Gesichts- punkt der typischerweise kurzfristigen Erledigung. Danach soll ein derartiges Interes- se im Hinblick auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ohne weiteres zu bejahen sein, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt typischerweise kurzfristig erledigt und es deshalb ohne die Zulassung einer Fortsetzungsfeststellungsklage nie zu einer Hauptsachenentscheidung hinsichtlich der Rechtmäßigkeit einer solchen Maßnahme käme,

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vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Rn. 145 zu § 113.

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Jedoch setzt die Anerkennung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses unter diesem Gesichtspunkt nach Auffassung des Gerichts voraus, dass der erledigte Verwaltungsakt einen tiefgreifenden spezifischen Grundrechtseingriff beinhaltet,

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vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 24.11.1998, DVBl. 1999, 1226 (1227); a. A. Kopp/Schenke, a. a. O.

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Ein solcher ist aufseiten der Klägerin nicht zu erkennen.

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Das von der Klägerin schließlich geltend gemachte Fortsetzungsfeststel- lungsinteresse wegen Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses kann hier nicht anerkannt werden, da dieses Interesse nicht zumindest nach Grund und Gegner konkretisiert wurde und somit nichts dafür ersichtlich ist, dass ein solcher Prozess überhaupt mit hinreichender Sicherheit zu erwarten wäre,

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vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 136 zu § 113.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr.11, 709, 711 ZPO und die Nichtzulassung der Revision auf den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG n.F.