Verwaltungsgericht Köln, 1 K 6551/01

Tatbestand:

Die öffentlichen Telekommunikationsnetze der Klägerin, der E. , und der Beigeladenen, einer Inhaberin von Lizenzen der Klassen 3 und 4 für das Bundesgebiet, sind seit 1998 zusammengeschaltet. Eine zunächst bis zum Ende Januar 2001 befristete Zusammenschaltungsvereinbarung ersetzten die Klägerin und die Beigeladene durch eine Übergangsvereinbarung, die zunächst - im Hinblick auf die zum 01. Juni 2001 geplante Einführung des EBC-Tarifierungssystems - bis Ende Mai 2001 galt. Vertragsverhandlungen hinsichtlich des Zeitraums ab dem 01. Juni 2001 erklärte die Beigeladene am 17. April 2001 für gescheitert; am 19. April 2001 stellte sie bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) einen Antrag auf Zusammenschaltung. Nachdem sich abzeichnete, dass EBC nicht zum 01. Juni 2001 realisiert werden könne, bot die Klägerin ihren Vertragspartnern eine Verlängerung der Übergangsvereinbarungen bis zum 30. November 2001 an. Auch insoweit konnte mit der Beigeladenen keine Einigung erzielt werden. Sie modifizierte unter dem 29. Mai 2001 ihren Zusammenschaltungsantrag.

Die RegTP ordnete mit Bescheid vom 07. August 2001 die Zusammenschaltung der Netze der Klägerin und der Beigeladenen an. In Ziffer 2. ae) traf sie dabei folgende Regelung:

Falls ein Zusammenschaltungspartner die Absicht hat, eine neue Telekommunikationsdienstleistung oder eine neue Funktion von Telekommunikationsdienstleistungen gegenüber Endkunden anzubieten, die über eine Zusammenschaltung zugänglich gemacht werden können, so ist der Zusammenschaltungspartner verpflichtet, dem anderen Zusammenschaltungspartner gleichzeitig mit der Markteinführung ein schriftliches Angebot über einen entsprechenden Zusammenschaltungsdienst oder die entsprechende Funktion eines Zusammenschaltungsdienstes zu unterbreiten, sodass es ihm möglich ist, seinen Endkunden zeitnah eine entsprechende Telekommunikations- dienstleistung oder eine entsprechende Funktion des Zusammenschaltungsdienstes anzubieten. In dem Angebot sind auch die für die Einführung der neuen Telekommunikationsdienstleistungen und der neuen Funktion von Telekommunikationsdienstleistungen erforderlichen technischen und wirtschaftlichen Bedingungen mitzuteilen."

Zur Begründung insoweit führte sie aus, Seite 30 unten des Bescheides, Ziffer 8, es habe ein angemessener Ausgleich zwischen dem berechtigten Interesse an der Geheimhaltung neuer Produkte vor deren Markteinführung und der Zusammenschaltungspflicht herbeigeführt werden müssen. Diesen widerstreitenden Interessen trage die angeordnete Regelung Rechnung. Dem einen Zusammenschaltungspartner sei es so einerseits möglich, neue Produkte in der Entwicklungsphase vor Konkurrenten geheim zu halten. Andererseits komme er aber durch die ausgesprochene Verpflichtung, gleichzeitig mit der Markteinführung eine entsprechende Zusammenschaltungsleistung anzubieten, zeitnah seiner Zusammenschaltungspflicht nach. Die Zusammenschaltungspartner seien ver- pflichtet, die Verhandlungen über das jeweilige Angebot nicht zu verzögern.

In Ziffer 2. d) traf die RegTP zulasten der Klägerin (Antragsgegnerin des Zusammenschaltungsverfahrens) folgende Vertragsstrafenregelung:

Bestätigt die Antragsgegnerin nicht innerhalb der Frist die Bestellung oder benennt sie in der Frist keinen alternativen Bereitstellungstermin, so ist sie zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5% des Regelüberlassungspreises je bestellten ICA verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn die Antragstellerin die Überschreitung der Bestätigungsfrist zu vertreten hat. Hält die Antragsgegnerin die Bereitstellungsfrist ein, so ist die Vertragsstrafe zurückzuzahlen."

Insoweit verwies die RegTP zur Begründung auf einen Bescheid vom 26. Januar 2001 (Gz.: 00 0c-00-000/000.00.00 - Gegenstand des Verfahrens 1 K 1513/01 -), Seite 35 oben des Bescheides. Dort war ausgeführt, die Spanne zwischen Bestelleingaben und Bestätigung sei zu lang. Nur eine schnelle Bestellbearbeitung liefere dem Wettbewerber die erforderlichen Informationen für seine weitere Netzausbauplanung. Sei die Bereitstellung ungewiss, fehlten ihm wichtige Plandaten. Darüber hinaus sei für den Anschluss neuer ICAs auch ein technischer Vorlauf auf Seiten des Wettbewerbers erforderlich. Deshalb sei es geboten, eine Pönale für die verspätete Bestellbestätigung einzuführen. Diese sei niedriger als beantragt angesetzt worden.

Ebenfalls in Ziffer 2. d) regelte die RegTP weiterhin:

Die Antragsgegnerin muss im Falle einer Kündigung von ICAs einen zwingenden technischen oder betrieblichen Grund nachweisen."

Zur Begründung führte die RegTP aus, eine uneingeschränkte, lediglich fristgebundene Kündigungsmöglichkeit für ICAs widerspreche der Verpflichtung der Klägerin zur Zusammenschaltung, Seite 34 des Bescheides, Ziffer 21.

Unter Ziffer 2. g) verfügte die RegTP u.a.:

In Ziffer 2 II Zusammenschaltungsdienste aus dem Diensteportefolio von GTS" werden GTS-O.14 .... aufgenommen."

Inhalt dieser Leistung sind Verbindungen aus dem Telefonnetz der Beigeladenen zu Onlinediensten am Telefonnetz der Klägerin und zu Onlinediensten am Telefonnetz anderer Netzbetreiber. Diese Regelung sei anzuordnen gewesen, weil insoweit zwischen den Beteiligten des Zusammenschaltungsverfahrens Konsens bestehe, Seite 29 des Bescheides, Ziffer 2.

Ziffer 10 des Bescheides enthielt einen Widerrufsvorbehalt u.a. für den Fall, dass die Beigeladene ihrer in Ziffer 6 statuierten Zahlungspflicht in unzumutbarer Weise nicht oder nicht rechtzeitig nachkomme.

Gemäß Ziffer 12 des Bescheides war dieser auflösend bedingt durch die Einführung eines elementbasierten Tarifierungssystems (EBC).

Die Klägerin hat am 07. September 2001 Klage erhoben, mit der sie zunächst die Aufhebung der genannten Regelungen sowie einer weiteren - unter Ziffer 2. aa) getroffenen - Regelung begehrte. Mit Schriftsatz vom 13. Februar 2004 (Eingang bei Gericht: 14. bis 16. Februar 2004) hat sie die Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt.

Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse hierfür liege im Hinblick auf die Verwaltungspraxis der RegTP und die damit gegebene Wiederholungsgefahr vor.

Die Vertragsstrafenregelung (Ziffer 2. d)) sei rechtswidrig, weil unverhältnismäßig. Eine Vertragsstrafe könne nicht Gegenstand einer Zusammenschaltungsanordnung sein, sondern nur freiwillig erfolgen. Sie sei eine verkappte pauschalierte Schadensersatzregelung, die nicht sachgerecht sei, da bei den in Rede stehenden Fristen die Entstehung eines Schadens unwahrscheinlich sei. Zudem sei die Vertragsstrafe auch der Höhe nach unverhältnismäßig, da keine Differenzierung nach dem Maß der Fristüberschreitung erfolge. Ebenso rechtswidrig sei die Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten der Klägerin (ebenfalls in Ziffer 2. d)) auf zwingende technische oder betriebliche Gründe. Eine willkürliche Kündigung sei ohnehin schon nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen ausgeschlossen. Mindestens sei ihr ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund einzuräumen. Die in Ziffer 2. ae) statuierte Angebotspflicht gelte rechtswidriger weise unabhängig davon, ob eine entsprechende Nachfrage nach dem betreffenden Dienst überhaupt vorliege. Zu einer solchen Regelung ermächtige § 37 TKG a.F. nicht, da diese Vorschrift erfolglose Verhandlungen der Zusammenschaltungspartner voraussetze. Zudem laufe die Regelung den Zielen der Regulierung insoweit entgegen, als in ihrer Konsequenz das betroffene Unternehmen niemals einen Innovationsvorsprung erlangen werde. Aus der Angebotspflicht folge nämlich, dass die Zusammenschaltungspartner schon im Vorfeld über nur beabsichtigte neue Maßnahmen informiert werden müssten. Hierdurch werde die für den Wettbewerb typische Anreizfunktion, durch Angebote neuer Produkte, einen Marktvorsprung zu erhalten, im Ansatz behindert. Schließlich sei die in Ziffer 2. g) erfolgte Anordnung der Leistung GTS-O.14 nicht rechtmäßig. Entgegen der Annahme der RegTP habe insoweit gerade kein Einver- ständnis zwischen Klägerin und Beigeladener bestanden. Verhandlungen bezüglich dieser Leistung seien nicht gescheitert, auch eine Nachfrage der Beigeladenen habe es nicht gegeben. Zudem sei die Anordnung auch insoweit unverhältnismäßig, als eine Direktzusammenschaltung hätte erfolgen können. Bei dieser Leistung werde nämlich ein nicht erforderlicher Transit-Carrier in die Leistungskette eingeschoben.

Die Klägerin beantragt nach Klagerücknahme im Übrigen,

festzustellen, dass der Bescheid der RegTP vom 07. August 2001 insoweit rechtswidrig war, als er in Ziffer 2. d) eine Vertragsstrafe angeordnet hat und in Ziffer 2. ae) die Klägerin zur Abgabe eines Angebots verpflichtet hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Anordnung der Vertragsstrafe sei rechtens. Insbesondere habe ihr, der RegTP, hierzu die Befugnis gemäß § 37 TKG a.F. zugestanden. Bei ihr handele es sich um eine vorläufige" Maßnahme insoweit, als die Vertragsstrafe dann zurück zu zahlen sei, wenn die Klägerin die Bereitstellungsfrist einhalte, was sie selbst in der Hand habe. Die Anordnung sei - auch der Höhe nach - verhältnismäßig. Die Druckfunktion erlaube eine spürbare Vertragsstrafe. Eine Staffelung der Höhe sei nicht geboten gewesen, was sich insbesondere daraus ergebe, dass die angeordnete Höhe sich bereits am unteren Ende der in Betracht kommenden Höhe bewege. Durch die Verpflichtung zur Angebotsabgabe werde den ICP kein ungerechtfertigter Wettbewerbsvorteil gewährt, wie die Klägerin meine. Dieser werde nicht mehr abver- langt, als sie ihren Endkunden gegenüber ohnehin leiste. Im Übrigen treffe die Informationspflicht ja beide Vertragspartner. Zwischen Abgabe des Angebots und ggf. später erfolgendem Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung über diese Zusammenschaltungsleistung verstreiche zudem in aller Regel ein Zeitraum von über einem Monat. Das bedeute, dass bereits deshalb für diese Zeit die neue Dienstleistung im Netz der Klägerin für Kunden der Wettbewerber nicht erreichbar sind, weshalb dieser Zeitraum bis zur Bereitstellung noch hinzu zu rechnen wäre.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der RegTP vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Das Verfahren war gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) insoweit einzustellen, als die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Die im Übrigen zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nur zum Teil begründet.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist im noch anhängigen Umfang zunächst gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Der Bescheid vom 07. August 2001 hat sich gemäß seiner Ziffer 12 infolge Einführung des EBC-Systems Anfang 2002 erledigt. Das zusätzlich erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse in der hier allein denkbaren Form von Wiederholungsgefahr ist in dem für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen mündlichen Verhandlung,

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 30. April 1999, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 6

hinsichtlich der noch im Streit befindlichen Regelungen des Bescheides vom 07. August 2001 gegeben.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist insoweit auch begründet, als der Bescheid der RegTP vom 07. August 2001 die Klägerin zur Abgabe eines Angebots verpflichtet hat. Diese unter Ziffer 2. ae) getroffene Anordnung war im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Bescheides rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Die für die angefochtene Regelung allein in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage des § 37 TKG a.F. berechtigte die RegTP nicht zur Statuierung einer Angebotspflicht. Nach der genannten Norm ordnet die RegTP die Zusammenschaltung an, wenn zwi- schen den Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze eine Vereinbarung über Zusammenschaltung nicht zustande kommt. Nach dieser gesetzlichen Vorgabe ist Voraussetzung für das Ergehen einer Regelung im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung, dass zwischen den Zusammenschaltungspartnern Verhandlungen stattgefunden haben, (welche wiederum zunächst durch eine Nachfrage des Wettbewerbers ausgelöst worden sind, vgl. § 36 TKG a.F.), die gescheitert sind. Dabei müssen sich Nachfrage und gescheiterte Verhandlungen jeweils nicht nur auf die Zusammenschaltung der Netze als solche beziehen, sondern auch auf die konkrete Zusammenschaltungsleistung, wie sich aus § 37 Abs. 3 TKG a.F. i.V.m. der lit. a) und b) der Anlage zu § 5 Abs. 2 der Netzzugangsverordnung (NZV) ergibt. Dort ist nämlich davon die Rede, dass Bestandteile einer Zusammenschaltungsvereinbarung die Beschreibung der einzelnen Leistungen sowie der Zugang zu zusätzlichen Dienstleistungen (Hilfs-, Zusatz- und fortgeschrittene Dienstleistungen) sind.

An diesen Voraussetzungen fehlt es indes bezüglich der von der Angebotspflicht erfassten zukünftigen Telekommunikationsdienstleistungen bzw. neuen Funktionen solcher Leistungen. Von der getroffenen Regelung werden nämlich Leistungen erfasst, die es möglicherweise in der Zukunft einmal geben wird, hinsichtlich derer es aber im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses weder eine Nachfrage eines Zusammenschaltungspartners noch gescheiterte Vertragsverhandlungen geben konnte.

Dass die Regelung nicht im Einklang mit dem vom TKG a.F. vorgesehenen Regulierungsregime stand, zeigt sich schließlich auch daran, dass gemäß § 9 Abs. 5 NZV die betroffenen Netzbetreiber einer Zusammenschaltungsanordnung grundsätzlich innerhalb einer Frist von längstens drei Monaten nachkommen müssen. Ab wann diese Fristen hinsichtlich zukünftiger Zusammenschaltungsleistungen jeweils laufen sollten, ist völlig unbestimmt.

Die Klage ist allerdings insoweit unbegründet, als sie sich gegen die in Ziffer 2. d) des Bescheides vom 07. August 2001 getroffene Vertragsstrafenregelung richtet. Diese Anordnung war rechtmäßig.

Die RegTP hat bei Erlass der Zusammenschaltungsanordnung eine umfassende und komplexe Abwägung vorzunehmen, bei der sie die zum Teil gegenläufigen privaten und öffentlichen Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen hat. Dies folgt bereits aus der Funktion der Zusammenschaltungsanordnung, die Verhandlungspflicht durchzusetzen und an die Stelle der vorrangig angestrebten privatautonomen Vereinbarung zu treten. Die Abwägung hat in der Weise zu erfolgen, dass die Beilegung des Streits zwischen Netzbetreibern über die Zusammenschaltung durch die RegTP einen fairen Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien zum Ergebnis haben muss,

vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - 6 C 11.03 -, Seite 12 des amtlichen Umdrucks.

Aus dem Umstand, dass die RegTP die einzelnen Zusammen- schaltungsmodalitäten im Rahmen eines Abwägungsprozesses festzulegen hat, der die Interessen der beteiligten Netzbetreiber in einen gerechten Ausgleich bringt, hat die Kammer geschlossen, dass die getroffene Abwägungsentscheidung nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist,

vgl. Urteil der Kammer vom 13. Februar 2003 - 1 K 809/00 -, offen gelassen in BVerwG, a.a.O., Seite 5/6

Die getroffene Abwägungsentscheidung kann nach der Rechtsprechung der Kammer - ähnlich Planungs- oder Prognoseentscheidungen mit Abwä- gungscharakter - nur im Hinblick darauf überprüft werden kann, ob die Entscheidung der RegTP auf einem zutreffend ermittelten Sachverhalt und einem alle maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigenden Abwägungsprozess beruht und das Abwägungsergebnis nicht schlechthin unvertretbar ist.

Vor diesem Hintergrund ist die Vertragsstrafenregelung nicht zu beanstanden. Dies gilt zunächst im Grundsatz für den Einwand der Klägerin, ihre Forderungen seien nicht berücksichtigt worden. Entsprechen bestimmte Modalitäten einer Zusammenschaltungsanordnung - wie vorliegend - nur den Vorstellungen eines Zusammenschaltungspartners, den Vorstellungen des anderen hingegen nicht, so wird die Regulierungsbehörde denknotwendig zu einer Entscheidung gezwungen, die nicht die Interessen beider Partner berücksichtigt. Gerade dies entspricht aber ihrer oben erwähnten Funktion als streitentscheidender Stelle. Die von den vorliegenden Zusammenschaltungsmodalitäten abweichenden Vorstellungen eines Zusammenschaltungsbeteiligten sind deshalb als solche nicht geeignet, einen Abwägungsmangel zu begründen.

Die RegTP hat auch im Übrigen die Grenzen ihres Beurteilungsspielraumes nicht überschritten.

Zunächst war die RegTP generell zur Anordnung einer Vertragsstrafenregelung befugt. Denn die Zusammenschaltungsanordnung, die einen privatrechtlichen Vertrag bewirkt, kann im Grundsatz alle Regelungen enthalten, die im Rahmen einer privatrechtlichen Vereinbarung getroffen werden können,

vgl. BVerwG, a.a.O., Seite 10,

mithin auch eine Vertragsstrafenklausel.

Weiter ist nicht ersichtlich, dass die getroffene Vertragsstrafenregelung auf einem Abwägungsmangel beruhte.

Eine Vertragsstrafe hat einen doppelten Zweck: Sie soll zum einen als Druckmittel den Schuldner anhalten, seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen. Dabei erlaubt die Druckfunktion durchaus eine spürbare Vertragsstrafe. Zum anderen soll sie den Gläubiger in den Stand versetzen, sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflichten jedenfalls bis zur Höhe der Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis schadlos zu halten,

vgl. nur: BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, NJW 2000, 2106.

Der insoweit zunächst erhobene Einwand der Klägerin, es sei in hohem Maße unwahrscheinlich, dass durch eine Fristüberschreitung dem Zusammenschaltungspartner tatsächlich ein ersatzfähiger Schaden entstehe, ist angesichts der plausiblen Darlegungen der RegTP im in Bezug genommenen Bescheid vom 26. Januar 2001, nur eine schnelle Bestellbearbeitung liefere dem Wettbewerber die erforderlichen Informationen für seine weitere Netzausbauplanung, für deren Umsetzung zudem ein technischer Vorlauf erforderlich sei, zu pauschal, um durchzugreifen.

Nach der Rechtsprechung des BGH zu Vertragsstrafenregelungen ist bei größeren Bauvorhaben eine Vertragsstrafe in Höhe von 10% der Angebotssumme unbedenklich, sodass die hier von der RegTP gewählte Höhe von 5% des Regelüberlassungspreises je bestellten ICA sich in diesem Rahmen hielt. Diese Höhe der Vertragsstrafe, die im Übrigen unter dem von der Beigeladenen beantragten Prozentsatz lag, hat die RegTP im in Bezug genommenen Bescheid vom 26. Januar 2001 auch nachvollziehbar mit der im Vordergrund stehenden Druckfunktion (Pönale) begründet.

Allerdings muss sich eine Vertragsstrafe innerhalb voraussichtlicher Schadensbeträge halten, weshalb etwa hohe Tagessätze, die die Vertragsstrafe schnell auf die Obergrenze anwachsen lassen, unzulässig sein können,

vgl. BGH, a.a.O.

Zwar fällt bei der vorliegend getroffenen Regelung die gesamte Vertragsstrafensumme bereits bei eintägiger Verspätung der Bestätigung an, jedoch ist nach Überzeugung der Kammer durch den Umstand, dass die Vertragsstrafe letztlich nur dann endgültig verwirkt ist, wenn die Klägerin anschließend auch die Bereitstellungsfrist nicht einhält, den Interessen der Klägerin hinreichend getragen worden.

Anhaltspunkte dafür, dass die getroffene Regelung etwa deshalb unbillig wäre, weil die Bestätigungsfristen (von zwischen vier und acht Wochen) zu kurz wären, sind schließlich weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Nichtzulassung der Revision folgt aus den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG n.F.