Verwaltungsgericht Köln, 1 K 5686/00

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist Eigentümerin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes. Sie hatte im Jahre 2000 mit über 60 Wettbewerbern Verträge über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) geschlossen. Diese Vereinbarungen beruhten auf einem von ihr vorformulierten sog. Standardvertrag, der sich aus einem Hauptvertrag (Stand: 05.08.1998) sowie mehreren Anlagen, Anhängen und einer Beilage (alle Stand: 01.06.1999) zusammensetzte.

Mit Bescheid vom 07.06.2000 (00 0-0-00/000) forderte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) die Klägerin unter Berufung auf § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG zu mehreren innerhalb einer Frist von drei Monaten umzusetzenden Abänderungen des Standardvertrages auf. Dabei sollte als Abänderung zu verstehen sein, "dass die Klauseln gegenüber neuen Vertragspartnern nur noch in einer der Aufforderung genügenden Form zu verwenden sind, während den Vertragspartnern bestehender Verträge entsprechende Vertragsänderungen anzubieten sind." Im Ein- zelnen heißt es im Bescheid unter Nr. 1:

a) die Anlage 2 Ziff. 4.2.4 - "Die KUNDE bei der Verlegung des Kollokationsraumes an einen anderen Stand- ort der Telekom entstehenden Kosten für die Verlegung seiner kabel- und übertra- gungstechnischen Einrichtungen und der Übertragungswege zu diesen Einrichtun- gen, werden von diesem selbst getragen." -

sei dahin abzuändern, dass sich die Klägerin zur Übernahme der Hälfte der entstehenden Kosten verpflichtet;

b) die Anlage 5 Ziffer O S.1 - "Die in dieser Anlage genannten Bearbeitungsfristen stellen Regelbearbeitungszeiten dar und können nur bei Einhaltung der zwischen den Vertragspartnern zu treffenden monatlichen Planungsabsprachen eingehalten werden". -

sei dadurch abzuändern, dass der Satzteil "stellen Regelbearbeitungsfristen dar und können nur" durch das Wort "müssen" ersetzt wird;

c) die Anlage 5 Ziffer 1.1.2 - "Telekom wird die Realisierung des von KUNDE gewünschten Bereitstellungs- termins nach Zugang der vollständigen, schriftlichen Angebotsaufforderung unver- züglich prüfen und KUNDE in der Regel innerhalb von 20 Werktagen ein schriftli- ches Angebot über die nachgefragte Kollokation unterbreiten. Darin wird Telekom entweder den von KUNDE gewünschten Bereitstellungstermin bestätigen oder ei- nen anderen voraussichtlichen Bereitstellungstermin nennen."-

sei dahingehend abzuändern, dass in Satz 1 die Worte "in der Regel" gestri- chen und Satz 2 am Ende um den Zusatz ergänzt wird: "der innerhalb der ver- bindlichen Bereitstellungsfristen liegen muss";

d) die Anlage 5 Ziffer 1.2 Absatz 2 -" Die Bereitstellungsfrist ist abhängig von der Art der Realisierung des Räumlichen Zugangs und beträgt in der Regel bei allen Kollokationsvarianten (nachdem die ggf. notwendigen behördlichen Genehmigungen für die Hochbau- /Tiefbaumaßnahmen vorliegen) ab Zugang der schriftlichen Annahme des Angebo- tes durch KUNDE bei ZNV LDC: 16 Kalenderwochen."-

sei dadurch abzuändern, dass aa) die Worte "in der Regel" gestrichen werden und bb) für Erweiterungen bestehender Kollokationsräume oder -flächen - auch so- weit es sich um solche handelt, die bei gemeinsamer Nutzung durch mehrere Wettbewerber dem neu hinzutretenden Wettbewerber erstmals bereitgestellt werden - eine Bereitstellungsfrist von höchstens 7 Kalenderwochen vorgesehen wird;

e) die Anlage 5 Ziffer 2.3.1 - "Die Bereitstellung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung erfolgt frühes- tens nach 10 Werktagen nach Zugang der Bestellung." -

sei abzuändern, indem die Formulierung "frühestens nach 10 Werktagen" durch eine Formulierung ersetzt wird, nach der die Bereitstellung unverzüglich, spätestens jedoch nach 7 Werktagen nach Zugang der Bestellung erfolgt;

f) die Anlage 5 Ziffer 2.2 Abs. 5 S. 1 - "Kann die Bestellung nicht zum von KUNDE gewünschten Termin durchgeführt werden, wird Telekom KUNDE in der Regel innerhalb von 6 Werktagen nach Zu- gang der vollständigen, schriftlichen Bestellung einen anderen frühestmöglichen Bereitstellungstermin schriftlich vorschlagen." -

sei abzuändern, indem aa) die Worte "in der Regel" gestrichen werden und bb) die Klausel am Ende um die Formulierung ergänzt wird: "wobei der frühest- mögliche Bereitstellungstermin innerhalb der verbindlichen Bereitstellungs- termine liegen muss";

g) der Hauptvertrag sei unter Ziffer 3.2, 2. Abs. - "Der an KUNDE überlassene Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ist ausschließlich für die eigene Nutzung durch KUNDE bestimmt. Eine Überlassung an Dritte ist nicht gestattet." -

abzuändern durch Einfügung einer Ergänzung, wonach dem Vertragspartner das Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen unter Einbeziehung der TAL an dritte Unternehmen erlaubt sei, die diese zur Erbringung eigener Dienstleistungen an ihre Kunden nachfragten, und zwar unabhängig davon, ob der Vertragspartner der Klägerin die TAL weiterhin zum Angebot eigener Telekommunikationsdienstleistungen an Endkunden nutze oder nicht; dies umfasse aber keine Untervermietung der TAL als solcher.

Zur Begründung führte die RegTP im Wesentlichen aus, die beanstandeten Klauseln entsprächen nicht den Anforderungen des § 33 Abs. 1 TKG an einen diskriminierungsfreien Zugang zur TAL. Unter Diskriminierung im Sinne dieser Vorschrift sei nicht nur ein Verhalten zu verstehen, das gegen den Grundsatz formaler Gleichbehandlung im Verhältnis zwischen dem Marktbeherrscher und seinen Wettbewerbern sowie im Verhältnis zwischen den Wettbewerbern verstoße. Aus der mit zu berücksichtigenden Rechtsprechung zu § 20 Abs. 1 GWB n. F. ergebe sich vielmehr, dass diskriminierend auch solche Verhaltensweisen sein könnten, die die nachfragenden Wettbewerber trotz formaler interner und externer Gleichbehandlung mittelbar oder unmittelbar unbillig behinderten. Daneben sei § 35 Abs. 2 S. 1 TKG zu berücksichtigen, wonach Vereinbarungen über Netzzugänge auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein und einen gleichwertigen Zugang zu den Telekommunikationsnetzen des marktbeherrschenden Betreibers gewähren müssten. In der Verwendung von Bedingungen, die diesen Anforderungen nicht genügten, liege eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 33 TKG. Die unter Ziffer 1 a bis g beanstandeten Vertragsklauseln seien nicht nachvollziehbar und beruhten nicht auf objektiven Maßstäben, wodurch ein gleichwertiger Zugang in diskriminierender Weise nicht ge- währt werde. Bei der unter Ziffer 1 a beanstandeten Vertragsbedingung liege außer- dem eine formale externe Ungleichbehandlung vor. Die von Ziffer 1 g erfasste Regelung sei missbräuchlich.

In Umsetzung des umstrittenen Bescheides hat die Klägerin Ende des Jahres 2000 mit ihren damaligen Vertragspartnern entsprechende Zusatzvereinbarungen geschlossen. Darin heißt es u. a.: "Die entsprechenden Regelungen der Altverträge werden mit Wirkung zum 01.02.2001 gegenstandslos." Außerdem hat die Klägerin ab November 2001 einen neuen TAL-Standardvertrag angeboten, der in Bezug auf die hier umstrittenen Klauseln den Bescheidanforderungen entspricht, aber hinsichtlich anderer Klauseln Gegenstand weiterer Beanstandungsverfügungen vom 01.07.2002 und 19.07.2002 wurde.

Die Klägerin hat am 08.07.2000 Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, der Bescheid der RegTP vom 07.06.2000 habe sich nicht erledigt, da es sich um einen Dauerverwaltungsakt handele. Es werde ihr auch für die Zukunft untersagt, die umstrittenen Klauseln zu verwenden. Sollte sie im vorliegenden Verfahren obsiegen, wolle sie in neu abzuschließenden TAL-Verträgen wieder zur beanstandeten Vertragsfassung zurückkehren. Falls Erledigung doch eingetreten sei, habe sie unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Der angegriffene Bescheid sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. § 33 Abs. 1 TKG enthalte abweichend von § 20 Abs. 1 GWB kein allgemeines, auch die Fallgruppe der unbilligen Behinderung umfassendes Missbrauchsverbot, sondern nur ein Diskriminierungsverbot. Demnach komme es allein darauf an, ob sie - die Kläge- rin - den Gleichbehandlungsgrundsatz in der Form interner gleich externer Behand- lung verletzt habe. Das sei aber nicht der Fall. Selbst wenn jedoch § 33 Abs. 1 TKG zusätzlich das Verbot unbilliger Behinderung enthalten sollte, seien die in Rede ste- henden Klauseln auch bei Zugrundelegung dieses Maßstabes unbedenklich.

Die Klägerin beantragt,

1) den Bescheid der RegTP vom 07.06.2000 aufzuheben, 2) hilfsweise festzustellen, dass der vorgenannte Bescheid rechtswidrig gewe- sen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung des angegriffenen Bescheides entgegen.

Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP (5 Bände) sowie der Verfahrensakte 1 K 6414/02 VG Köln nebst Beiakten verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage, über die mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden wird, hat nur im tenorierten Umfange Erfolg.

1. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), soweit er ausweislich der auf Seite 10 wiedergegebenen Definition des Begriffs "abzuändern" auch die Verwendung der umstrittenen Klauseln "gegenüber neuen Vertragspartnern" untersagt und sich somit auf künftige Verträge bezieht.

Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einem Anbieter, der gegen Absatz 1 verstößt, ein Verhalten auferlegen oder untersagen und Verträge ganz oder teilweise für unwirksam erklären, soweit dieser Anbieter seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt. Zuvor fordert die Regulierungsbehörde die Beteiligten auf, den beanstandeten Missbrauch abzustellen, § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG. Wie der eindeutige Wortlaut ("gegen Absatz 1 verstößt" und "missbräuchlich ausnutzt") des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG zeigt, ist Voraussetzung für ein Einschreiten der Regulierungsbehörde, dass der Anbieter bereits gegen Absatz 1 verstoßen hat und somit schon ein Fall des Missbrauchs vorliegt. Der Verdacht, dass die Klägerin die beanstandeten Klauseln auch nach Erlass des Bescheides in weiteren TAL-Verträgen verwenden wird, reicht dafür nicht aus. § 33 Abs. 2 TKG dient nicht der (Missbrauchs-)Gefahrenabwehr, sondern der Missbrauchsbeseitigung,

vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 27.02.2002 -13 B 1550/01-.

Geht es - wie hier - um die Frage missbräuchlicher Vertragsgestaltungen bei der Gewährung besonderen Netzzugangs, so ergibt sich außerdem aus der Verwendung der Begriffe "Verträge" in § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG sowie "Vereinbarungen" in § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG, dass allein das Vorliegen allgemeiner Geschäftsbedingungen oder eines bloßen Vertragsangebotes - hier in der Gestalt des von der Klägerin vorformulierten sog. Standardvertrages - noch nicht für ein missbrauchsaufsichtliches Einschreiten ausreicht.

2. Soweit sich der Bescheid auf die im Zeitpunkt seines Erlasses bestehenden TAL-Verträge (Altverträge) bezieht, ist er erledigt und der Klageantrag zu 1) somit unzulässig.

Erledigung ist dadurch eingetreten, dass die Klägerin Ende des Jahres 2000 mit ihren Altvertragspartnern Zusatzvereinbarungen geschlossen hat, durch die die Anforderungen aus dem vorliegend umstrittenen Bescheid umgesetzt und die beanstandeten Klauseln der Altverträge mit Wirkung zum 01.02.2001 für gegenstandslos erklärt wurden.

Zwar hat die freiwillige Befolgung eines Verwaltungsakts nicht ohne weiteres Erledigung zur Folge. Doch gilt etwas anderes, wenn ein Rückgängigmachen der Befolgung nicht in Betracht kommt und bei objektiver Betrachtung auch nicht sinnvoll erscheint,

vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Aufl., Rn. 103,104 zu § 113 .

So liegen die Dinge aber hier. Denn die Klägerin hat sich in den Zusatzvereinbarungen keinen Änderungsvorbehalt für den Fall ausbedungen, dass die vorliegende Klage gegen den Beanstandungsbescheid erfolgreich sein sollte. Abgesehen davon ist nicht erkennbar, wie eine Rückkehr zur früheren Vertragsgestaltung bei den Altverträgen überhaupt, noch dazu sinnvoll, erfolgen könnte.

3. Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag, über den im Hinblick auf den teilweisen Erfolg der Klage (siehe Ziffer 1) nur bezüglich der Altverträge zu entscheiden ist, ist unzulässig. Es fehlt in dem für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts

vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.04.1999, Buchholz 310 § 113 Abs.1 VwGO Nr. 6

an dem gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderlichen berechtigten Feststellungsinteresse.

Das von der Klägerin geltend gemachte Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr setzt voraus, dass die Behörde in naher Zukunft eine gleichartige Verwaltungsentscheidung treffen wird. Dazu müssen die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten Verwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der Nachweis erforderlich ist, dass dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen, wie vor Erledigung des Verwal- tungsakts.

BVerwG, Beschluss vom 24.08.1979, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16; Urteil vom 24.02.1983, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 129; Beschluss vom 21.10.1999, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGP Nr. 7.

Ausgehend davon ist im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu vernei- nen.

Bezogen auf die in der Regel als Metallleitung

so: Tätigkeitsbericht 2000/2001 der RegTP, S. 174; Mittei- lung der Kommission vom 26.04.2000, ABl. C 272, S. 55

bereitgestellte TAL ergibt sich dies bereits daraus, dass seit Anfang 2001 für derartige Zugänge nicht mehr die im angegriffenen Bescheid herangezogene Vorschrift des § 33 TKG, sondern die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl. L 336, S.4, (TAL-VO) gilt. Letztere bietet in Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 2 eine andere, u. a. das neue Kriterium "faire Bedingungen"

vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 29.04.2003, MMR 2003, 546; VG Köln, Beschluss vom 12.11.2002 -1 L 1805/02- ,

enthaltende Eingriffsgrundlage. Es liegen insoweit also künftig andere rechtliche Verhältnisse vor.

Soweit es ausnahmsweise um den Zugang zur TAL in der Glasfaservariante geht, wird § 33 TKG zwar nicht von den Bestimmungen der TAL-VO verdrängt, da diese sich gemäß ihrem Art. 2 lit. c nur auf Doppelader-Metallleitungen bezieht,

so auch: Begründungserwägungen 3 und 5 zur TAL- VO.

Doch ist nicht hinreichend konkret absehbar, dass die RegTP künftig in Bezug auf Glasfaseranschlüsse eine dem erledigten Bescheid vergleichbare Missbrauchsverfügung erlassen wird. Zum einen ist bei realistischer Betrachtungsweise nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin mit Zustimmung ihrer Altvertragspartner zu ihren ursprünglichen Vertragsklauseln zurückkehren und somit erneut Anlass für ein Einschreiten der RegTP bieten wird. Dies zumal deshalb nicht, weil die Klägerin seit November 2001 einen geänderten TAL-Standardvertrag anbietet, der in Bezug auf die hier umstrittenen Klauseln den Bescheidanforderungen entspricht. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass das TKG in nächster Zukunft in wesentlichen Punkten geändert wird. So soll - wie den Beteiligten bekannt ist - die Netzzugangsverpflichtung marktbeherrschender Betreiber in einer Weise geregelt werden, die sich von der Regelung in den §§ 33 und 35 TKG erheblich un- terscheidet,

siehe §§ 19 und 21 des Entwurfs eines Telekommunikationsgesetzes (TKG), veröffentlicht auf der Homepage des BMWA.

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich auch nicht unter dem Gesichts- punkt der typischerweise kurzfristigen Erledigung. Danach soll ein derartiges Interes- se im Hinblick auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ohne weiteres zu bejahen sein, wenn der angefochtene Verwaltungsakt sich typischerweise kurzfristig erledigt und es deshalb ohne die Zulassung einer Fortsetzungsfeststellungsklage nie zu einer Hauptsachenentscheidung hinsichtlich der Rechtmäßigkeit einer solchen Maßnahme kommen würde,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Rn. 145 zu § 113.

Jedoch setzt die Anerkennung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses unter diesem Gesichtspunkt - ungeachtet der Möglichkeit der Klägerin, vorläufigen Rechts- schutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO in Anspruch zu nehmen - nach Auffassung des Gerichts voraus, dass der erledigte Verwaltungsakt einen tiefgreifenden spezifischen Grundrechtseingriff beinhaltet,

vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 24.11.1998, DVBl. 1999, 1226 (1227); a. A. Kopp/Schenke, a. a. O.

Ein solcher liegt hier schon deshalb nicht vor, weil die unternehmerische Freiheit der Klägerin unter einem Einschränkungsvorbehalt steht, der ebenso wie bei sonstigen Berufsausübungsregelungen relativ weit ist,

zum eingeschränkten Grundrechtsschutz der Klägerin und zu den dafür maßgeblichen Erwägungen: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, NVwZ 2001, 1399 (1406 ff.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wobei das Gericht davon ausgeht, dass das Hauptgewicht der Missbrauchsverfügung auf den Altverträ- gen liegt.