Verwaltungsgericht Köln, 19 L 1140/04

Gründe Der sinngemäß gestellte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit Erlass des IM NRW vom 30. 03. 2004 dem Landrat des S. - Kreises - Kreispolizeibehörde - zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besol- dungsgruppe A 11 BBesO (für Beamten/Beamtinnen mit II. Fachprüfung - Zwei- te Säule -) dem Beigeladenen zu übertragen und diesen in ein entsprechendes Amt zu befördern, bis eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine be- stimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf das Antragsbegehren des Antragstel- lers nicht erfüllt. Ihm steht zwar ein Anordnungsgrund zur Seite. Denn der Landrat des S. -Kreises als Polizeibehörde beabsichtigt ausweislich seiner Mitteilung im Intranet der Kreispolizeibehörde vom 26. 03. 2004 und nach dem Inhalt der Antragserwide- rung vom 17. 05. 2004, den Beigeladenen zu befördern. Der Vollzug dieses Vorha- bens würde die vom Antragsteller mit seinem Widerspruch gegen seine Nichtberück- sichtigung im Beförderungsauswahlverfahren geltend gemachten Rechte endgültig vereiteln, da er in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickeln- den Übertragung der Beförderungsstelle an den Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen könnte. Der Antragsteller hat aber einen sein Rechts- schutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahn- rechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetz- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn be- einträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maß- gabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 25 Abs. 6 Satz 1 und 7 Abs. 1 LBG NRW einfach- gesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sog. Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen.

Die Antragsteller hat indessen eine Verletzung dieses Rechts durch die Beförde- rungsentscheidung der Kreispolizeibehörde zugunsten des Beigeladenen nicht glaubhaft gemacht. Aufgrund der im Anordnungsverfahren gebotenen Prüfung der Sach- und Rechtslage,

vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - , DVBl. 2002, 1633 (1634),

kann nicht festgestellt werden, dass die Aussichten des Antragstellers in einer neuen - von ihm begehrten - Auswahlentscheidung offen sind, d.h. dass seine Aus- wahl möglich ist. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im Rahmen des hier allein relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus sonstigen Gründen zu beanstanden.

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich zwischen Mitbewerbern auf eine Beförderungstelle ist nach gefestigter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilung abzustellen, die den aktuellen Leistungstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (vgl. § 104 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorangegangene dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, selbst wenn sie sich auf ein niedrigeres Statusamt beziehen. Dabei handelt es sich ebenfalls um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und deswegen gegenüber sog. Hilfskriterien der Beförderungsauswahlentscheidung (wie z.B. allgemeines Dienstalter, Beförderungsdienstalter oder Dauer der Zugehörigkeit zu einer Laufbahngruppe) vorrangig heranzuziehen sind. Frühere Beurteilungen verhalten sich zwar nicht zu dem erreichten aktuellen Leistungsstand des Be- förderungsbewerbers im derzeit bekleideten statusrechtlichen Amt, können aber gleichwohl vor allem bei einem Vergleich konkurrierender Bewerber bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen auf die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn ältere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern für die Beförderungsauswahlentscheidung den Ausschlag geben.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 = IÖD 2003, 147 = DÖD 2003, 200 = ZBR 2003, 359, vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 - IÖD 2003, 170 = DÖD 2003, 2002 und vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 - IÖD 2004, 38.

Ein derartiger erweiterter Qualifikationsvergleich anhand der Gesamturteile früherer Beurteilungen setzt allerdings voraus, dass bei allen zuletzt gleichbeurteilten konkurrierenden Bewerbern hinreichend vergleichbare Vorbeurteilungen vorliegen, die in zeitlicher und sachlicher Hinsicht, d.h. insbesondere in Bezug auf die Beurteilungszeiträume und die innegehabten Statusämter, einen Leistungsvergleich nach dem Prinzip der Bestenauslese ermöglichen. Dies ist regelmäßig in solchen Verwaltungsbereichen der Fall, in denen über Beamte zu bestimmten Stichtagen und/oder in bestimmten Zeitabständen Regelbeurteilungen erstellt werden. Sich in zeitlicher Hinsicht nicht entsprechende Regelbeurteilungen oder frühere Bedarfsbeurteilungen, die z.B. aus Anlass von Beförderungsbewerbungen oder Versetzungen erteilt wurden, können in diesem Zusammenhang nur dann herangezogen werden, wenn aufgrund einer Einzelfallprüfung ihre hinreichende Vergleichbarkeit im Rahmen des jeweiligen Konkurrenzverhältnisses festgestellt wird. Ein Rückgriff ausschließlich auf die Gesamturteile von Vorbeurteilungen der Bewerber dürfte zudem in solchen Auswahlverfahren in der Regel ausscheiden, in denen ein Beförderungsamt mit spezifischen Eignungs- und Qualifikationsmerkmalen nach den Vorgaben eines vom Dienstherrn aufgestellten besonderen Anforderungsprofils zu vergeben ist,

vgl.(rechtskräftiger) Kammerbeschluss vom 03.11.2003 - 19 L 1993/03 -, S. 3 ff. der Ausfertigung.

Gleiches kann sich nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ergeben, wenn es sich bei gleichlautendem Gesamturteil aus besonderen Gründen, z.B. wegen spezifischer Eignungsanforderungen der zu besetzenden Beförderungsstelle, aufdrängt, die in der letzten dienstlichen Beurteilung enthaltenen Einzelfeststellungen in den Blick zu nehmen oder eine derartige "qualitative Ausschärfung" der jeweiligen letzten dienstlichen Beurteilungen im Einzelfall zumindest nahe liegt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27.02.2004 - 6 B 2451/03 - und 04.06.2004 - 6 B 637/04 -

Im Übrigen steht das Gebot, im Rahmen der Auswahl zwischen aktuell im Wesentlichen gleichbeurteilten Beförderungsbewerbern grundsätzlich vorrangig frühere Beurteilungen zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird, als Ausfluss des mit Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG) nicht zur Disposition des Dienstherrn. Ihm steht aber insoweit ein aus seinem Organisationsermessen zur Bestimmung der Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsanforderungen eines Beförderungsamtes folgender Gestaltungsspielraum zu, als er nach pflichtgemäßem Ermessen unter Beachtung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG darüber befinden kann, wie weit er bei der Berücksichtigung von Vorbeurteilungen in die Vergangenheit zurückgeht und wie er die Ergebnisse sowie den Erkenntniswert früherer Beurteilungen im Rahmen des erweiterten Qualifikationsvergleichs gewichtet. Auf Hilfskriterien kann erst dann abgestellt werden, wenn der gebotene erweiterte Qualifikationsvergleich anhand hinreichend vergleichbarer Vorbeurteilungen zu keinem die Auswahlentscheidung präjudizierenden Ergebnis geführt hat.

Vgl. hierzu im Einzelnen: OVG NRW, Beschluss vom 17.12.2003 - 6 B 2172/03 -, S. 5 ff. der Ausfertigung, Urteil vom 15.10. 2003 - 1 A 2338/01 -, S. 28 der Ausfertigung und (rechtskräftiger) Kammerbeschluss vom 03.11.2003 a.a.O..

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die angegriffene Auswahlentscheidung nach gegenwärtigem Sachstand im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.

So kann nicht festgestellt werden, dass die Annahme des Antragsgegners, aufgrund eines Vergleichs der Ergebnisse der letzten Regelbeurteilungen der konkurrierenden Beteiligten seien diese für die zu besetzende Beförderungsstelle nach ihrem aktuellen Leistungsstand gleichermaßen qualifiziert und geeignet, in einer dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers zum Erfolg verhelfenden Weise rechtswidrig ist.

Dabei kann offen bleiben, ob die über den Antragssteller und den Beigeladenen jeweils zuletzt erstellten dienstlichen Beurteilungen - wie vom Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung angenommen - trotz der unterschiedlichen Beurteilungszeiträume tatsächlich im Sinne der von ihm angewandten Beförderungskriterien vergleichbar sind. Dem Beigeladenen wurde zuletzt unter dem 20.09.2002 eine Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum 01.06.1999 - 31.05.2002 erteilt. Die für den Antragsteller zum gleichen Stichtag zu erstellen gewesene Regelbeurteilung wurde dagegen auf dessen Antrag vom 28. März 2002 zurückgestellt. Der Antragsteller wurde stattdessen unter dem 30.12. 2003 für den Zeitraum vom 01.09. 2000 bis zum 31. 05. 2003 beurteilt. Ebenso kann offen bleiben, welche Konsequenzen es für die Rechtmäßigkeit dieser dem Antragsteller erteilten Regelbeurteilung hat, dass sie nicht an die vorangegangene Regelbeurteilung anschließt, der Antragsteller vielmehr für den Zeitraum vom 01. 06. 1999 bis 31. 08.2000 ohne Beurteilung bleibt. Auf beides kommt es hier nicht an, denn Rechtsfehler bei der Auswahlentscheidung, insbesondere formelle oder materielle Fehler der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen verletzen den Bewerbungsverfahrensanspruch des an dem Auswahlverfahren beteiligten Bewerbers nur dann, wenn sie potentiell für das Auswahlergebnis ursächlich sind;

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.09.2003 - 1 B 1253/03 u.a. - und Beschluss vom 13.09.2001 - 6 B 1776/00 -, jeweils mit weiteren Nachweisen.

Letzteres ist hier nicht der Fall.

Die an sich zum Stichtag 01.06.2002 zu erstellen gewesene Regelbeurteilung des Antragstellers wurde auf dessen Antrag ausgesetzt, weil dieser - wie er im vorliegenden Verfahren nochmals selbst ausführt - seinerzeit sehr starken Belastungen ausgesetzt war, die zu einem vorrübergehenden Leistungseinbruch geführt haben. Auch in dem für den Beurteilungszeitraum vom 01.09.2000 bis 16.04 2002 erstellten Beurteilungsbeitrag ist bemerkt, der Antragsteller sei während eines wesentlichen Zeitraumes starken persönlichen Belastungen ausgesetzt gewesen, die seine früheren Leistungen als Dienstgruppenleiter negativ beeinflusst hätten. Danach ist es aber ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer turnusgemäß zum Stichtag 01.06.2002 erstellten oder einer sonstigen auch den Zeitraum ab dem 01.06.1999 umfassenden Regelbeurteilung besser als geschehen zu beurteilen gewesen war. Die erfolgte Zurückstellung der Regelbeurteilung und das Übergehen des Beurteilungszeitraums vom 01.06.1999 bis 31.08.2000 wirkt vielmehr gerade zu Gunsten des Antragstellers.

Der Antragsteller ist auch nicht wegen seiner Erfahrungen im Bereich Mitarbeiterführung als für die zu besetzende Beförderungsstelle besser qualifiziert anzusehen. Da die Beförderungsstelle nicht an eine bestimmte Funktion gebunden ist und auch kein besonderes Anforderungsprofil für sie vorliegt, das etwa die Mitarbeiterführung umfasste, drängt sich - wie der Antragsgegner zutreffend dargelegt hat - auch nach Maßgabe der vom Antragsteller zitierten Rechtsprechung eine "inhaltliche Ausschöpfung" (früher als qualitative Ausschärfung bezeichnet) der dem Qualifikationsvergleich zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen nicht auf. Dass der Dienstherr allein auf das Gesamturteil der Beurteilungen abgestellt hat, lässt danach Abwägungsdefizite nicht erkennen.

Danach werden durch die Annahme des Antragsgegners, der Antragsteller und der Beigeladenen seien aufgrund des Gesamturteils ihrer letzten Beurteilungen gegenwärtig im Wesentlichen gleich qualifiziert, insgesamt Rechte des Antragstellers nicht verletzt.

Bei der danach gegebenen Sachlage war der Antragsgegner grundsätzlich gehalten, bei seiner Auswahlentscheidung vorrangig frühere hinreichend vergleichbare Regelbeurteilungen der konkurrierenden Beteiligten im Rahmen eines erweiterten Qualifikationsvergleichs heranzuziehen. Dies ist rechtsfehlerfrei in der Weise geschehen, dass die über den Antragsteller und den Beigeladenen im Jahre 1999 abgegebenen Regelbeurteilungen gegenübergestellt worden sind. Ihre Aussagekraft wird durch den Umstand, dass sich beim Antagsteller für die nachfolgende Zeit eine Beurteilunglücke ergibt, nicht beeinträchtigt.

Auch die Art und Weise, in der der Antragsgegner diese Beurteilungen gewichtet und letztlich einen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen bejaht hat, ist vorliegend nicht zu beanstanden. Er durfte aus der dem Beigeladenen als Kommissar erteilten 5-Punkte-Beurteilung im Verhältnis zu der dem Antragsteller als Oberkommissar erteilten 3-Punkte-Beurteilung auf eine größere Leistungsstärke des Beigeladenen schließen.

Der Erkenntniswert einer jeden Beurteilung für die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten wird maßgebend durch die Wertigkeit des Amtes bestimmt, auf das sich die Beurteilung bezieht. Danach ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass einem in einem höheren Statusamt erzielten Gesamturteil eine größere Bedeutung beigemessen wird als einem nach der Note gleichlautenden Gesamturteil in einem niedrigeren Amt. Diese Differenzierung steht im Einklang mit den Anforderungen des Leistungsgrundsatzes und der diesbezüglichen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Wenn Bewerber um ein Beförderungsamt, die unterschiedliche statusrechtliche Ämter inne haben, in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen ein gleichlautendes Gesamturteil erlangt haben, so spricht dies regelmäßig für die bessere Qualifikation des Bewerbers in dem höher bewerteten Statusamt, weil dieses im Allgemeinen höhere Anforderungen an die Leistungen des Inhabers stellt.

Vgl. die st. Rspr. des OVG NRW zum sog. laufbahnrechtlicher Qualifikationsvorsprung: z.B. Beschlüsse vom 13.06.1991 - 6 B 1023/91 -, vom 29.09.1992 - 6 B 3209/92 - und vom 04.05.2000 - 6 B 455/00 -, n.v..

Umgekehrt griffe es für einen sachgerechten Qualifikationsvergleich aber auch zu kurz, der Beurteilung in einem höher bewerteten Statusamt generell und unabhängig von der erzielten Note ein höheres Gewicht beizumessen, als Beurteilungen in einem niedrigerem Statusamt. Eine solche Vorgehensweise würde gerade keine (generelle) Bestenauslese gewährleisten, sondern bewirkte nur eine eingeschränkte Bestenauslese unter einem Konkurrentenkreis, der bereits im früheren Turnus der Regelbeurteilung das höhere statusrechtliche Amt innehatte. Damit würde die Auswahl von vorneherein nur unter einem Bewerberkreis mit höherem Beförderungsdienstalter erfolgen. Mit einer derartigen Beschränkung des Bewerberkreises wäre damit der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 25 Abs. 6 Satz 1 und 7 Abs. 1 LBG NRW) verletzt. Denn mit diesem Grundsatz ist nicht zu vereinbaren, gleich- oder gar besser dienstlich beurteilte Konkurrenten von vornherein nur deshalb von der Beförderung auszuschließen, weil sie das von ihnen derzeit bekleidete statusrechtliche Amt nicht bereits zum Zeitpunkt der früheren Regelbeurteilung innehatten. Der Sache nach handelt es sich hierbei nämlich um eine vorrangige Berücksichtigung des (Beförderungs-) Dienstalters, das als sogenanntes Hilfskriterium erst nachrangig bei im Wesentlichen gleicher Eignung der Konkurrenten im Rahmen der Auswahlentscheidung herangezogen werden darf. Vor diesem Hintergrund erscheint die Praxis des Antragsgegners, bei einer um 2 Punkte besseren Beurteilung im nächstniedrigeren Statusamt einen Qualifikationsvorsprung des so beurteilten Beamten vor dem 2 Punkte schlechter beurteilten Beamten im nächsthöheren Statusamt anzunehmen, sachgerecht und ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Lässt sich danach eine Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung im hier maßgeblichen Konkurrenzverhältnis im Ergebnis nicht feststellen, war der Anordnungsantrag mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich demzufolge selbst keinem eigenen Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 15 GKG a. F.. Der festgesetzte Wert entspricht dem hälftigen Betrag des gesetzlichen Auffangstreitwertes des § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG a. F..