Verwaltungsgericht Köln, 15 L 3198/03

G r ü n d e :

Der Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu untersagen, die mit der Stellenausschreibung Nr. 0 0/00 ausgesprochene Stelle als Bearbeiter, Dienstposten der BesGr. A 9 mZ - TE/Z lt. OSD 400/502 - mit dem Mitbewerber I. N. zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts gefährdet ist (Anord- nungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat.

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen Verfahrens ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Antragsgegne- rin zu Gunsten des im Antrag genannten Mitbewerbers getroffene Auswahlentschei- dung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfah- rensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden hätte.

Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene Möglichkeit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung reicht für den Erfolg des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus. Der Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen, dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens derjenige gewesen wäre, der zwingend auszuwählen gewesen wäre.

So Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 - und vom 09.11.2001 - 1 B 1146/01 -, m.w.N.

Die streitbefangene Auswahlentscheidung begegnet zunächst in formeller Hinsicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Ein formeller Fehler ist zunächst nicht darin begründet, dass der Personalrat beim Amt für den Militärischen Abschirmdienst (MAD-Amt) der Maßnahme nicht zugestimmt hat. Dem steht nicht entgegen, dass gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 3 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) der Personalrat mit zu bestimmen hat in Personalangelegenheiten der Beamten bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit. Denn der zuständige Personalrat kann u. a. in den Fällen des § 76 Abs. 1 BPersVG die Zustimmung nur verweigern, wenn einer der in § 77 Abs. 2 Nrn. 1-3 dieses Gesetzes aufgeführten Tatbestände (sog. Versagungskatalog) vorliegt. Dies ist hier aber nicht der Fall. Bei personellen Maßnahmen wie der hier vorliegenden, die auf dem Prinzip der Bestenauslese aufbauen, ist der Personalrat auf eine reine Rechtskontrolle beschränkt. Die Beurteilung der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung obliegt ausschließlich dem Dienststellenleiter. Der Personalrat kann nicht sein Werturteil an die Stelle desjenigen der Dienststelle setzen. Dieser ist von Verfassungs wegen ein weiter Ermessens- und Beurteilungsspielraum eingeräumt, der gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar ist und in den die Personalvertretung mit ihren Einwendungen aus § 77 Abs. 2 BPersVG nicht eindringen kann,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 27.09.1993 - 6 P 4.93 - BVerwGE 94, 178 ff. (181) m. w. N.; Lorenzen/Schmitt u. a., Bun- despersonalvertretungsgesetz, Loseblattsammlung, § 77 Rdnr. 46 c.

Vorliegend hat der Personalrat des MAD-Amtes die Ablehnung der streitigen Personalmaßnahme unter dem 21.07.2003 damit begründet, der Antragsteller sei seit 30 Jahren im Personellen Geheimschutz tätig und habe über mehrere Jahre hinweg den vorherigen Dienstposteninhaber in allen Abwesenheitszeiten zur vollsten Zufrieden- heit der Vorgesetzten vertreten. Er sei seit mehreren Jahren im "Abschluss" tätig und verrichte zur Zeit die Tätigkeiten des zu besetzenden Dienstpostens. Hinsichtlich des Konkurrenten N. führt der Personalrat aus, dieser sei seit längerer Zeit im Personellen Geheimschutz tätig, zuerst als Ermittler in einer MAD-Gruppe, in den letzten Jahren im Archiv der Abteilung Personeller Geheimschutz. Damit benennt der Personalrat aber Kriterien im Rahmen der Eignung und fachlichen Leistung der Be- werber, die ihm nach den obigen Ausführungen verwehrt sind. Soweit der Personal- rat des MAD-Amtes ausweislich des Ergebnisprotokolls vom 24.07.2003 auch ein- gewendet hat, der Antragsteller werde als lebensälterer Bewerber zudem voraus- sichtlich 2005 von der Altersteilzeit Gebrauch machen und damit eine neue Auf- stiegsmöglichkeit für andere Bewerber freimachen, so handelt es sich um sachfrem- de Erwägungen, die bei einer Auswahlentscheidung nicht vom genannten Versa- gungskatalog erfaßt werden.

Der Dienststellenleiter wird jedoch in der Regel die vom Personalrat gegen seine Entscheidung erhobenen Bedenken nicht ohne Weiteres übergehen dürfen; aufgrund seiner Verpflichtung nach § 2 BPersVG ist er gehalten, die Stellungnahme des Personalrats ernsthaft daraufhin zu überprüfen, ob sie eine Korrektur der Auswahlentscheidung erforderlich macht. Erst wenn eine Erörterung der maßgebenden Gründe nicht zu einem Einverständnis führt, kann die beabsichtigte Personalmaßnahme durchgeführt werden,

vgl. Lorenzen/Schmitt u. a., wie vor, m. w. N.

Ein solches Gespräch hat am 24.07.2003 - wenn auch ohne Einigung - stattgefunden.

Die am 07.07.2003 dem Personalrat mitgeteilte streitbefangene Maßnahme galt dementsprechend wegen Unbeachtlichkeit der verweigerten Zustimmung nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist von 10 Arbeitstagen gemäß § 69 Abs. 2 S. 3 BPersVG als gebilligt,

vgl. BVerwG, wie vor.

Was die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten beim MAD-Amt anbetrifft, so hat diese unter dem 15.07.2003 um Aussetzung der Maßnahme gebeten. Rechtliche Konsequenzen hat dies für das vorliegende Verfahren jedoch nicht. Gemäß § 21 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) hat die Gleichstellungsbeauftragte bei Verstößen der Dienststelle gegen den Gleichstellungsplan, weitere Vorschriften des BGleiG oder andere Vorschriften über die Gleichstellung von Frauen und Männern gegenüber der Dienststellenleitung ein Einspruchsrecht. Vorliegend geht es aber um ein Konkurrentenstreitverfahren alleine zwischen zwei männlichen Beamten.

In materieller Hinsicht ist Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches vor allem das Recht, dass unter anderem im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw. Beförderungsdienstposten die Auswahl nach den durch Artikel 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 BBG und § 1 BLV einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird.

So OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -, vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 - und vom 04.09.2001 - 1 B 205/01 - unter Hinweis auf OVG NRW, Beschlüsse vom 05.09.2000 - 12 B 1132/00 - und vom 22.06.1998 - 12 B 698/98 -, DRIZ 1998, 426.

Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein, dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und n a c h v o l l z i e h b a r in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.

So OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 - und vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -; zum Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches auch: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, 2001, Rdnr. 41.

Ist für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens ein Anforderungsprofil erstellt worden, so ist zwischen zwingenden und ohne Weiteres feststellbaren Anforderungen und solchen, welche einen Wertungsspielraum eröffnen, zu unterscheiden: Zu den zwingenden und ohne Weiteres feststellbaren Voraussetzungen gehören beispielsweise laufbahnrechtliche Voraussetzungen, Schul- bzw. Studienabschlüsse, bestimmte Vorverwendungen oder etwa fest definierte Sprachkenntnisse. Nicht zwingende, einen Wertungsspielraum eröffnende Qualifikationsanforderungen sind beispielsweise durch Zusätze wie möglichst" oder wünschenswert" gekennzeichnet. Daneben gibt es Qualifikationsanforderungen wie etwa Erfahrungen", welche hinsichtlich der Frage, ob entsprechende Erfahrungen vorliegen, zwingend sind, jedoch hinsichtlich der Intensität und Bedeutung für den ausgeschriebenen Dienstposten einen Bewertungsspielraum zulassen.

Lediglich für den Bereich der zwingenden, ohne Weiteres feststellbaren Qualifikationsanforderungen stellt sich nach Auffassung des Gerichts die Erfüllung der Anforderungsvoraussetzungen als vorrangig vor der durch eine dienstliche Beurteilung aus Leistungs- und Befähigungsbeurteilung entwickelte Eignungsprognose dar. Erfüllt ein Bewerber eines der klar definierten Qualifikationsmerkmale nicht, so bleibt seine Bewerbung unberücksichtigt, unab- hängig davon, wie er beurteilt ist.

Erfüllen dagegen mehrere Bewerber das Anforderungsprofil, so bildet in erster Linie die dienstlichen Beurteilung die Grundlage für die Auswahlentscheidung, wobei allerdings im Hinblick auf das Anforderungsprofil eine Gewichtung einzelner Beurteilungskriterien in Betracht kommt,

vgl. Beschlüsse der Kammer vom 25.06.2003 - 15 L 1103/03 - und vom 30.04.2003 - 15 L 172/03 -.

Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches des Antragstellers nicht vor. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist materiell-rechtlich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und verfahrensrechtlich nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen worden.

Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass der ausgewählte Mitbewerber zwingende Anforderungen aus der Ausschreibung des streitbefangenen Dienstpostens nicht erfüllt.

Dies bedarf hinsichtlich des Qualifikationserfordernisses in der Stellenausschreibung Nr. 0 0/00 vom 25.03.2003 "Laufbahnprüfung für den mittleren nichttechnischen Verwaltungsdienst" keiner weiteren Begründung. Aber auch was die Erfordernisse "Langjährige Erfahrungen auf dem Gebiet des Personellen Geheimschutzes", "Fundierte Kenntnisse der für Sicherheitsüberprüfungen geltenden Vorschriften" und Kenntnisse auf dem Gebiet moderner Bürokommunikation (DV- Anwendung)" anbetrifft, so hat auch der Antragsteller nicht bestritten, dass sein Konkurrent entsprechende Erfahrungen und Kenntnisse besitzt; dies ergibt sich auch aus der Stellungnahme des Personalrates vom 21.07.2003, wonach Amtsinspektor N. seit längerer Zeit im Personellen Geheimschutz tätig sei, in den letzten Jahren im Archiv der Abteilung Personeller Geheimschutz. Der Antragsteller macht vielmehr geltend, er verfüge über die bessere Qualifikation im Bereich dieser Merkmale. Dieser Vortrag ist aber im Rahmen der zwingenden Qualifikationserfordernisse ohne Belang.

Kann mithin nicht davon ausgegangen werden, dass der Mitkonkurrent N. zwingende Merkmale aus dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung nicht erfülle und deshalb nicht in die Auswahl der Beförderungsbewerber einbezogen werden durfte, sind maßgeblich für die Bewerberauswahl daher in erster Linie die dienstlichen Beurteilungen.

Sowohl die Beurteilung des Antragstellers als auch diejenige des ausgewählten Mitkonkurrenten enden im Beurteilungszeitraum mit dem 31.01.2001 und waren mithin zum Zeitpunkt der hier streitigen Auswahlentscheidung im Juli 2003 noch hinreichend aktuell.

Die Beurteilungen des Antragstellers sowie des ausgewählten Mitkonkurrenten schließen im Gesamturteil beide mit der Note "übertrifft die Anforderungen deutlich" ab. Angesichts dieses Gleichstandes hat die Antragsgegnerin eine sog. Binnendifferenzierung vorgenommen, indem sie die jeweiligen Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung miteinander verglichen hat. Eine solche Binnendifferenzierung ist bei Gleichstand in der Endnote generell als zulässig zu erachten. Dabei ist der ausgewählte Mitkonkurrent mit dreimal "A" und zwölfmal "B" besser bewertet als der Antragsteller, dem in der Leistungsbeurteilung zehnmal die Note "B" und zweimal die Note "C" zuerkannt worden ist. Der Vergleich der Einzelbenotung ist damit hinreichend deutlich, sodaß darauf die Auswahlentscheidung - auch - gestützt werden kann.

Schließlich sind auch bei der Bewertung der nicht zwingenden Qualifikationsmerkmale seitens der Antragsgegnerin keine Rechtsfehler erkennbar. Dass auch der ausgewählte Mitkonkurrent im Bereich des Personellen Geheimschutzes über langjährige Erfahrungen verfügt, bestreitet letztendlich auch der Antragsteller nicht. Soweit er demgegenüber seine Vorzüge für die Wahrnehmung der streitbefangenen Stelle in den Vordergrund stellt, setzt er lediglich seine eigene Eignungsbewertung an die Stelle derjenigen der Antragsgegnerin, der dieses Urteil zukommt. So ist es namentlich der Antragsgegnerin überlassen, dass sie die Tätigkeit des ausgewählten Mitkonkurrenten im Archiv nicht - wie der Antragsteller - negativ bewertet, sondern als Merkmal einer höheren Verwendungsbreite in den Vordergrund stellt. Ebenfalls ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin dem Umstand, dass der Antragsteller den streitbefangenen Dienstposten bereits eine Zeitlang vertretungsweise wahrgenommen hat, keine ausschlaggebende Bedeutung beimisst.

Schließlich kann dem Antragsteller auch nicht gefolgt werden, wenn er geltend macht, er hätte angesichts seiner längeren Stehzeit in einem Amt der Besoldungsgruppe A 9 vorrangig berücksichtigt werden müssen. Eine solche Stehzeit ist im Rahmen einer Auswahlentscheidung für ein höher bewertetes Amt kein leistungsgerechtes Kriterium.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.