Verwaltungsgericht Köln, 14 L 3372/04

G r ü n d e:

Der Antrag der Antragstellerin,

1. vorläufig, bis zur Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass die von ihr durchgeführten, in der Begründung näher bezeichneten Überführungsfahrten mit fabrikneuen Zugmaschinen bzw. LKW Motorwagen sowie LKW Chassis mit und ohne Aufbauten und solofahrenden Zugmaschinen, deren zulässiges Gesamtgewicht noch nicht festgestellt ist und die ein Eigengewicht von ca. 6,5 - 7 t haben, nicht der Mautpflicht gem. § 1 Abs. 1 ABMG unterliegen,

2. hilfsweise hierzu vorläufig, bis zur Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass die von ihr durchgeführten, in der Begründung näher bezeichneten Überführungsfahrten mit fabrikneuen Zugmaschinen bzw. LKW Motorwagen sowie LKW Chassis mit und ohne Aufbauten und solofahrenden Zugmaschinen, deren zulässiges Gesamtgewicht noch nicht festgestellt ist und die ein Eigengewicht von ca. 6,5 - 7 t haben, nicht der Mautpflicht gem. § 1 Abs. 1 ABMG unterliegen, soweit ihr - der Antragstellerin die spätere Nutzung nicht bekannt ist - insbesondere bei Überführungen ins Ausland - bzw. diese spätere Nutzung in der Art erfolgt, dass eine Mautpflicht nach § 1 Abs. 1 ABMG nicht besteht,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, mithin die Eilbedürftigkeit, und einen Anordnungsanspruch, d.h. ein subjektives öffentliches Recht auf das begehrte Verwaltungshandeln glaubhaft gemacht hat.

Dabei ist das Gericht entsprechend dem Sicherungszweck des Anordnungsverfahrens grundsätzlich auf den Ausspruch einer vorläufigen Regelung beschränkt, die der Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht vorgreifen darf. Nur ausnahmsweise ist eine Vorwegnahme der Hauptsache wegen des verfassungsrechtlichen Gebots effektiven Rechtsschutzes zulässig. Mit ihrem Antrag erstrebt die Antragstellerin eine teilweise Vorwegnahme der von ihr erhobenen vorbeugenden Feststellungsklage (14 K 10004/03). Bei Stattgabe ihrer Anträge wäre sie faktisch so gestellt, als hätte sie bereits jetzt mit der ihrer Feststellungsklage obsiegt. Der Erlass einer die Hauptsache vorwegnehmenden einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO setzt im Rahmen des Anordnungsgrundes voraus, dass die gerichtliche Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil der Antragsteller sonst Nachteile zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 123 Rdnr. 13 ff.; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 11. Aufl. 1994, § 123 Rdnr. 14; Schoch, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, § 123 Rdnr. 141.

Sind wirtschaftliche Nachteile betroffen, ist dies in der Regel nur dann anzunehmen, wenn es um existentielle Belange geht und der Antragsteller ohne Erlass der begehrten Anordnung in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre,

vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 09.06.1992 - 9 TG 2795/91, NVwZ-RR 1993, 145(146); OVG NRW, Beschluss vom 02.06.1992 - 19 B 358/92 - NWVBl 1993, 58.

Neben dem Erfordernis einer besonderen Dringlichkeit setzt eine die Hauptsache vorwegnehmende einstweilige Anordnung weiter voraus, dass der geltend gemachte Anordnungsanspruch mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit besteht.

Die Antragstellerin nimmt mit dem vorliegenden Antrag weiterhin vorbeugenden Rechtsschutz in Anspruch. Dieser ist nur zulässig, wenn der Antragsteller ein qualifiziertes, gerade ein auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse hat. Dieses setzt voraus, dass der Betroffene nicht in zumutbarer Weise auf den von der Prozessordnung grundsätzlich als angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann, weil mit dem Abwarten der befürchteten Maßnahme für ihn - auch unter Berücksichtigung der Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes - nicht wiedergutzumachende Nachteile verbunden sind,

Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 43 Rn. 24.

Hiervon ausgehend hat der Antrag insgesamt keinen Erfolg.

Dem Antrag fehlt bereits teilweise das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Die Antragsgegnerin hat erklärt, dass sie bei Überführungsfahrten von LKW-Chassis ohne Aufbauten von keiner Mautpflicht ausgeht.

Die Antragstellerin hat für den Haupt- und für den Hilfsantrag nicht den erforder- lichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Der Antragstellerin ist es zuzumuten, die erhöhten Mautgebühren vorerst bis zum Abschluss des Klageverfahrens an die Antragsgegnerin zu entrichten, auch wenn sie für ihre Überführungsfahrten auf Grund der Mauterhebung nach dem Gesetz über die Erhebung von streckenbezogenen Gebühren für die Benutzung von Bundesauto- bahnen mit schweren Nutzfahrzeugen i.d.F. vom 02.12.2004, BGBl. I, S. 3122 (ABMG) nunmehr wesentlich mehr Maut als früher auf Grund des Übereinkommens über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Straßen mit schweren Nutzfahrzeugen in Verbindung mit Art.1 des Gesetzes zu diesem Übereinkommen - ABBG - zahlen muss. Die von der Antragstellerin behauptete Exis- tenzgefährdung, die unter Umständen den vorbeugenden Rechtsschutz und die Vor- wegnahme der Hauptsache rechtfertigen kann, ist weder schlüssig dargetan noch glaubhaft gemacht.

Zunächst ist schon fraglich, ob die von der Antragstellerin schon in der Klageschrift vom 23.12.2003 behaupteten Kosten der Maut für ihren Betrieb 600.000,00 EUR betragen werden; denn die Überführungsfahrten, die nicht mautpflichtig sind, dürfen in die Kostenrechnung nicht einbezogen werden. Die Antragstellerin hat nicht einmal dargelegt, wie sie diese Kosten von 600.000,00 EUR berechnet hat, insbesondere welche Fahrten sie ihrer Berechnung zugrundegelegt hat. Da die Antragstellerin trotz der Einlassung der Antragsgegnerin im Klageverfahren, ein Teil der Überführungsfahrten sei nicht mautpflichtig und insoweit bestehe kein Anlass für vorbeugenden Rechtsschutz, ihre Anträge nicht korrigiert, sondern ausdrücklich die Feststellung auf LKW-Chassis ohne Aufbauten bezogen hat ( Schriftsatz vom 25.06.2004 Seite 2 ), besteht Veranlassung zu der Annahme, dass die im Klageverfahren behaupteten Kosten auch die Fahrten miterfassen, für die die Antragsgegnerin die Mautpflicht verneint hat.

Darüberhinaus hat die Antragstellerin die Auswirkungen der Maut auf ihren Betrieb so pauschal vorgetragen, dass ihre Behauptung der Existenzgefährdung nicht nachvollziehbar ist. Weder Umsatz und Gewinn noch Anteil der Maut an den Kosten der Überführung sind vorgetragen. Demensprechend ist die eidesstattliche Versicherung, die sich auf die pauschalen Behauptungen der Antragsschrift bezieht, nicht geeignet, wesentliche für die Existenzgefährdung relevante Tatsachen glaubhaft zu machen und im Falle der unrichtigen Abgabe der Versicherung, strafrechtliche Konsequenzen auszulösen.

Aber selbst wenn die Antragstellerin diese Angaben gemacht hätte, könnte auf dieser Grundlage noch keine Prognose hinsichtlich der Existenzgefährdung gemacht werden. Dies würde zum einen voraussetzen, dass die Antragstellerin belegen würde, dass sie diese Mehrkosten nicht auf das Entgelt für die Überführung auf ihre Kunden abwälzen kann, sodass entsprechende Mindereinnahmen entstehen. Dafür ist nicht die einfache Behauptung der Nichtabwälzbarkeit auf die Entgelte ausreichend, vielmehr müssen hierfür nähere Umstände dargetan werden, die diesen Rückschluss rechtfertigen. Dies ist umsomehr erforderlich, als die Konkurrenten der Antragstellerin, die ebenfalls Überführungsfahrten durchführen, auch die Maut bezahlen müssen und diese Kostensteigerung wirtschaftlich zu verkraften haben.

Hinsichtlich des Nachweises einer Existenzgefährdung ist zum anderen zu beachten, dass glaubhaft zu machen ist, dass die Existenzgefährdung auch schon eintritt, bevor eine Entscheidung im Verfahren nach § 80 Abs.5 VwGO erreicht werden kann. Da in diesem Verfahren unabhängig von der Erfolgsaussicht eine Aussetzung wegen unbilliger Härte nur bei einer Existenzgefährdung in Betracht kommt, wird hierdurch auch deutlich, dass die Anforderungen an den vorbeugenden Rechtsschutz nicht geringer sein können.

Da die Existenzgefährdung auch bei einer vorübergehenden Bezahlung der Maut nicht dargetan ist, kann die Antragstellerin den Anordnungsanspruch auch nicht damit begründen, dass sie sich bei Nichtbezahlung der Maut gemäß § 12 ABMG ordnungswidrig verhalte und dadurch weitere Nachteile zu befürchten habe. Ihr ist die vorläufige Bezahlung der Maut zuzumuten. Dabei wird sich dann im übrigen auch herausstellen, für welche Fahrten die Antragsgegnerin die Maut erhebt und welche Auswirkungen die Erhebung der Maut auf das spezielle Gewerbe der Antragstellerin hat.

Die Antragstellerin hat für ihren Haupt- und Hilfsantrag auch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Aufgrund des die Hauptsache vorwegnehmenden Charakters der begehrten Regelung muss der geltend gemachte Anordnungsanspruch mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit bestehen. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen und auch nur gebotenen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht vielmehr Überwiegendes dafür, dass die von Antragstellerin durchgeführten Überführungsfahrten auf eigener Achse der Mautpflicht nach § 1 Abs. 1 ABMG unterliegen. Nach § 1 Abs. 1 ABMG unterliegt die Benutzung der Bundeautobahnen mit Fahrzeugen im Sinne des Artikels 2 Buchstabe d der Richtlinie 1999/62/EG des Europäischen Rates vom 17.06.1999 über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Verkehrswege durch schwere Nutzfahrzeuge (Abl. EG Nr. L 187 S.42- Richtlinie 1999/62/EG) der Mautpflicht. Fahrzeug i.S.d. Art. 2 Buchstabe d der Richtlinie 1999/62/EG ist ein Kraftfahrzeug oder eine Fahrzeugkombination, die ausschließlich für den Güterkraftverkehr bestimmt sind und deren zulässiges Gesamtgewicht mindestens 12 t beträgt.

Bei den von der Antragstellerin überführten Kraftfahrzeugen handelt es sich aller Voraussicht nach um Fahrzeuge im Sinne dieser Vorschrift.

Die von der Antragstellerin überführten Fahrzeuge sind ausschließlich für den Güterverkehr bestimmt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es für das Merkmal der Bestimmung für den Güterkraftverkehr nicht darauf an, ob der Verfügungsberechtigte des Fahrzeugs es subjektiv zum Einsatz im Güterverkehr bestimmt hat oder wie es im Einzelfall konkret genutzt wird. Ob ein Fahrzeug ausschließlich zum Güterverkehr genutzt wird, hängt vielmehr entscheidend davon ab, ob das Fahrzeug nach seinen objektiven Merkmalen generell ausschließlich dazu dienen soll, Güter auf Straßen zu transportieren,

EuGH, Urteil vom 28.10.1999 - C-193/98 -; OVG NRW Beschluss vom 30.01.2002 - 9 A 5298/00 -.

Die von der Antragstellerin überführten fertig montierten LKW und Sattelzugmaschinen sind nach ihren objektiven Merkmalen (Bauart und Ausstattung) generell geeignet und dazu bestimmt, im Güterverkehr eingesetzt zu werden. Ihre generelle Bestimmung zum Einsatz im Güterverkehr wird nicht dadurch aufgehoben, dass die Antragstellerin sie unter Verwendung von roten Kennzeichen i.S.v. § 28 StVZO überführt. Die erleichterte Zulassung nach § 28 StVZO lässt die generelle Zweckbestimmung für den Einsatz im Güterverkehr nicht entfallen. Ein Wegfall der Zweckbestimmung wäre allenfalls denkbar, wenn die Nutzung zum Güterverkehr mit einer straßenverkehrsrechtlichen Zulassungsentscheidung endgültig ausgeschlossen wäre. Eine solche endgültige Ausschlussregelung für die Zukunft trifft die vereinfachte Zulassung nach § 28 StVZO aber in der Regel nicht, weil dieses Kennzeichen wegen seiner nur kurzfristigen Verwendung keine generelle Bestimmung des Verwendungszweckes enthält. So wie der Verwendungszweck des Fahrzeuges im Einzelfall unerheblich für die Entstehung der Maut ist und auch Leerfahrten mautpflichtig sind, ändert die Verwendung eines roten Kennzeichens nichts an der objektiven Zweckbestimmung eines fertigmontierten LKW oder einer Zugmaschine; denn selbst wenn für die Fahrt mit dem roten Kennzeichen keine Zu- ladung erfolgen dürfte, wird hierdurch nicht die generelle Bestimmung aufgehoben. Dies gilt sowohl bei der Überführung eines gebrauchten Fahrzeuges an einen neuen Standort als auch bei der Überführungsfahrt vom Hersteller zum Händler oder Käufer. In beiden Fällen handelt es sich um eine Leerfahrt, für die aus Gründen der Zweckmäßigkeit und Kostenersparnis das rote Kennzeichen gewählt wird, obwohl eine generelle Zulassung erfolgen könnte.

Dass die überführten Fahrzeuge wegen Nichterreichung des in Art. 2 Buchstabe b Richtlinie 1999/62/EG vorausgesetzten zulässigen Gesamtgewichts von mindestens 12 t nicht der Mautpflicht unterliegen, hat die Antragstellerin nicht dargelegt. Konkrete Angaben zum zulässigen Gesamtgewicht der von ihr überführten LKW und Sattelzugmaschinen hat die Antragstellerin nicht gemacht. Angaben zum zulässigen Gesamtgewicht der von ihr überführten Fahrzeuge sind der Antragstellerin ohne weiteres möglich. Das zulässige Gesamtgewicht eines fabrikneuen Fahrzeugs kann der allgemeinen Betriebserlaubnis oder der EU- Typgenehmigung entnommen werden, die für jeden in Deutschland oder eingeführten spezifischen Fahrzeugtyp existiert. Dass die Antragstellerin Fahrzeuge überführt, für die ausnahmsweise eine allgemeine Betriebserlaubnis nicht vorliegt, hat sie nicht dargetan. Ob die Antragstellerin verpflichtet ist, im Rahmen der Überführungsfahrten nach § 28 Abs. 1 StVZO das zulässige Gesamtgewicht der überführten Fahrzeuge im nach § 28 Abs. 1 Satz 5 StVZO zu führenden Fahrzeugscheinheft anzugeben, ist für die Entstehung der Mautpflicht nach § 1 ABMG unerheblich. Art. 2 Buchstabe d der Richtlinie 1999/62/EG stellt auf das nach der allgemeinen Betriebserlaubnis zulässige Gesamtgewicht ab, solange straßenverkehrszulassungsrechtlich keine Änderung des zulässigen Gesamtgewichts erfolgt ist.

Hinsichtlich des Hilfsantrages hat die Antragstellerin ebenfalls einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Ob die spätere Nutzung der überführten Fahrzeuge im Zeitpunkt der Überführungsfahrt unbekannt ist, ist für die Entstehung der Mautpflicht unerheblich. Maßgeblich für die Entstehung der Mautpflicht ist die durch objektive Merkmale begründete generelle Zweckbestimmung des Fahrzeugs für den Güterverkehr. Die Mautpflicht nach § 1 Abs. 1 ABMG entfällt erst dann, wenn feststeht, dass die Voraussetzungen für eine Mautbefreiung nach § 1 Abs. 2 ABMG vorliegen. Ob die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Mautbefreiung für einen Teil der von ihr überführten Fahrzeuge vorliegen, ist aber nach dem Vortrag der Antragstellerin im Zeitpunkt der Überführungsfahrt ungewiss.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Wegen der Vorläufigkeit des vorliegenden Verfahrens hat die Kammer ein Viertel der von der Antragstellerin behaupteten Gebührenbelastung von 600.000,00 EUR zugrundegelegt.