Verwaltungsgericht Köln, 14 K 1607/02

T a t b e s t a n d

Am 23. März 1998 zeigte der Kläger der Beklagten und der Landeszentralbank in O. (LZB O. ) nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG an, dass er nach dem Stand vom 31. Dezember 1997 die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung) so- wie die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung) als Haupttätigkeit betreibe und fortfüh- ren werde. Dieser Anzeige beigefügt war die Kopie einer Gewerbe-Anmeldung des Klägers bei der Stadt O. vom 19. März 1998, in der als angemeldete Tätigkeit "In- vestmentmakler" und als Datum des Beginns dieser Tätigkeit der 1. November 1996 angegeben war.

Mit Schreiben vom 14. Juli 1998 bestätigte die Beklagte dem Kläger die ange- zeigten Erlaubnisgegenstände; danach beziehe sich die Erlaubnis des Klägers auf das Betreiben der Anlagevermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG) und der Ab- schlussvermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG) von Finanzinstrumenten, für de- ren Vermittlung eine Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO nicht erforderlich gewesen sei. In einem weiteren Schreiben vom selben Tag teilte die Be- klagte dem Kläger mit, dass dieser nur insoweit bereits am 1. Januar 1998 zulässi- gerweise tätig gewesen sei, als er Finanzinstrumente vermittelt habe, für die eine Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO nicht erforderlich gewesen sei. Die Erstanzeige des Klägers werde daher insoweit als gegenstandslos betrach- tet, als von ihr auch Finanzinstrumente erfasst würden, für deren Vermittlung eine Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO erforderlich gewesen sei.

Am 4. Januar 1999 ging bei der Beklagten und der LZB O. die Ergänzungsanzeige des Klägers ein,

. Daraufhin forderte die LZB O. den Kläger schriftlich auf, weitere Unterlagen zur Vervollständigung der Ergänzungsanzeige - insbesondere Nachweise über die vor dem 1. Januar 1998 betriebenen Geschäfte - einzureichen. In der Folgezeit gingen bei der Beklagten und der LZB O. zur Vervollständigung der Ergänzungsanzeige des Klägers unter anderem ein Bestätigungsschreiben der B. vom 8. März 1999 über geschäftliche Tätigkeiten des Klägers für diese Gesellschaft, die M. und die J. AG in den Jahren 1996 bis 1998 sowie ein Bestätigungsschreiben eines Kunden des Klägers über einen erfolgreichen Handel in den Jahren 1996 und 1997 in "M. " nebst entsprechender Anlagen ein.

Daraufhin teilte die Beklagte dem Kläger in einem Anhörungsschreiben mit, dass nicht angenommen werden könne, dass er hinsichtlich der von ihm im Rahmen der Erstanzeige angegebenen Geschäftstätigkeiten die Übergangsregelung des § 64e Abs. 2 KWG überhaupt in Anspruch nehmen könne. Dies ergebe sich daraus, dass von dem Kläger bisher nicht nachgewiesen worden sei, dass er im für die Inan- spruchnahme der Übergangsregelung maßgeblichen Zeitraum die von ihm angezeig- ten Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt habe. Zweifel daran ergäben sich zum einen aufgrund des Umstandes, dass er zwar in seinem Lebenslauf angebe, in der Zeit seit Mai 1997 Kunden an die M. vermittelt zu haben, dass aber der von ihm als Kopie eingereichte Kooperationsvertrag erst vom 6. April 1998 datiere und zudem nur von ihm selbst, nicht aber von einem Vertreter der M. unterzeichnet sei. Zum anderen würden für das Jahr 1997 laut Kontennachweis zur Gewinnermitt- lung Provisionserlöse in Höhe von 0 DM ausgewiesen. Es liege nahe, dass diese Erlöse aus dem von dem Kläger laut seinem Lebenslauf ab Mai 1997 be- triebenen E. -Handel stammten. Diese Annahme werde dadurch erhärtet, dass in dem vorliegenden Kontennachweis nur 0 DM als Nebenkosten des Geldverkehrs ausgewiesen würden. Bei der Ausübung der Anlage- und Abschluss- vermittlung müssten jedoch erheblich höhere Kontogebühren angefallen sein. In sei- nem Antwortschreiben führte der Kläger gegenüber der Beklagten unter anderem aus, dass er als selbständiger Handelsvertreter für die E.

tätig gewesen sei. Für seine Vermittlungstätigkeit habe er Rechnungen geschrieben, die dem Schreiben ebenso wie seine Kontoauszüge über die entsprechenden Überweisungen bzw. Einzahlungen in Kopie beigefügt seien. Im Übrigen lägen dem Schreiben Bestätigungen von Kunden über die Tätigkeit des Klägers als Anlage- und Abschlussvermittler für die zuvor genannten Firmen in den Jahren 1996 und 1997 sowie entsprechende Kontoauszüge der Kunden an. Ferner liege dem Schreiben ein weiteres Schreiben der B. vom 14. September 1999 an, in dem Art und Weise der Tätigkeit des Klägers für die Firma genauer erläutert würden: Seit Mai 1997 sei der Kläger bemüht gewesen, Kunden an die B. zu vermitteln; für diese Tätigkeit habe er von dem Inhaber der Firma jeweils 0 DM im Juni und August 1997 erhalten. Die entsprechenden Rechnungen und die Auszüge über die Bareinzahlungen auf das Konto des Klägers seien dem Schreiben ebenso beigefügt wie das Exemplar des Vertrages mit der M. , das von deren Vertreter am 15. April 1998 unterzeichnet worden sei. Hinsichtlich der Provisionserlöse für das Jahr 1997 in Höhe von 0 DM werde klargestellt, dass diese nicht aus dem E. stammten. Höhere Nebenkosten des Geldverkehrs seien deshalb nicht ausgewiesen worden, weil der Kläger nie selbst Kundengelder vereinnahmt habe. Die Kunden, für die der Kläger als Anlage- und Abschlussvermittler tätig gewesen sei, hätten vielmehr unmittelbar die Einzahlung an den Broker vorgenommen.

Daraufhin teilte die Beklagte dem Kläger in einem weiteren Anhörungsschreiben unter anderem mit, dass die Rechnungen an die Firmen J. , E. , A. und F. nicht geeignet seien, den Nachweis zu erbringen, dass der Kläger im für die Übergangsregelung maßgeblichen Zeitraum tätig gewesen sei, da sie nur die Zeit bis Mai 1997 abdeckten. Weiter bleibe anzumerken, dass die überwiegende Anzahl der Rechnungen durch Bareinzahlung beglichen worden sei, so dass auch hier kein exakter Nachweis von getätigten Vermittlungsgeschäften habe geführt werden können. Im Übrigen laute der Rechnungstext, den der Kläger bei der Fakturierung an die J. , die A. und die E. verwendet habe: "Für Kundenberatung stelle ich Ihnen folgenden Betrag in Rechnung". Diese Formulierung werfe aber zusätzliche Zweifel an den erbrachten Finanzdienstleistungen auf, da die reine Anlageberatung nicht erlaubnispflichtig sei. Zudem habe der Kläger keine der Rechnungen unterschrieben. In dem beigebrachten weiteren Schreiben der B. bestätige deren Geschäftsführer, dass im maßgeblichen Zeitraum eben keine Vermittlungsleistungen erbracht worden seien; Der ebenfalls vorgelegte Vermittlungsvertrag mit der M. sei seitens dieser erst am 15. April 1998 unterzeichnet worden und daher als Nachweis ebenfalls nicht geeignet. In seinem Antwortschreiben führte der Kläger gegenüber der Beklagten unter anderem aus, dass sich aus dem vorgelegten weiteren Schreiben der B. ergebe, dass der Kläger in dem Zeitraum von Mai 1997 bis Mai 1998 eine Vermittlungstätigkeit entfaltet habe; Die Anlage- und Abschlussvermittlung beginne bereits mit der ersten Kontaktaufnahme zu möglichen Kunden mit dem Ziel, Geschäfte mit diesen Kunden zu tätigen.

Mit Bescheid vom 16. August 2001 stellte die Beklagte gegenüber dem Kläger fest, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gemäß § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG als Folge der Anzeige des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG vom 20. März 1998 nicht als erteilt gelte, weil der Kläger den erforderlichen Nachweis, bereits am 1. Januar 1998 als Finanzdienstleistungsinsitut i.S.d. § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG die Anlage- und Abschlussvermittlung betrieben zu haben, nicht erbracht habe. Diese Feststellung sei erforderlich aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit.

Gegen den Feststellungsbescheid legte der Kläger mit Fax vom 18. September 2001 Widerspruch ein. Zur Begründung trug er ergänzend vor, dass die in dem Bescheid vorgenommene Würdigung der Einzelnachweise unzutreffend sei und den sich aus den eingereichten Unterlagen ergebenden Gesamtzusammenhang unberücksichtigt lasse. Insbesondere bedinge die Tätigkeit als selbständiger Anlage- und Abschlussvermittler nicht, dass es unmittelbar nach Kontaktaufnahme zu möglichen Kunden zu einem Abschluss komme, sondern beinhalte auch, dass infolge einer Beratung erst zu einem späteren Zeitpunkt ein Geschäftsabschluss getätigt werden könne. Die umfangreiche unternehmerische Tätigkeit, die der Kläger bereits im Jahr 1997 durchgeführt habe, werde deshalb auch mit den im Jahr 1998 getätigten Geschäftsabschlüssen belegt. Hierzu lege er eine weitere ergänzende Bestätigung der Firma B. vom 5. Dezember 2001 sowie weitere Bestätigungen von Kunden vor.

Den Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 30. Januar 2002 - den Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 5. Februar 2002 - als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt, dass die Beklagte gemäß § 4 KWG in Zweifelsfällen entscheide, ob ein Unternehmen den Vorschriften des KWG unterfalle. Im Falle des Klägers sei zweifelhaft gewesen, ob er Inhaber einer Erlaubnis nach § 64e Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 und § 32 Abs. 1 KWG sei. Die Vorbereitung der Erbringung von Finanzdienstleistungen stelle jedoch entgegen der Ansicht des Klägers nicht das Erbringen der Finanzdienstleistung im Sinne eines "tätig"- Seins nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG dar. Die Vorschrift gewähre Bestandsschutz nur für denjenigen, der zum Stichtag 1. Januar 1998 schon verbindliche Verträge in den in Frage stehenden Geschäftsbereichen abgeschlossen habe. Reine Vorbereitungshandlungen reichten ebenso wenig wie in der Vergangenheit liegende, beendete Tätigkeiten aus.

Der Kläger hat am 4. März 2002 die vorliegende Klage erhoben.

Zur Begründung trägt er in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens vor, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ("erbringen will") und des § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO ("Betrieb ... anfängt") nicht einen konkreten Geschäftserfolg bedingten; vielmehr sei bereits die Aufnahme der Geschäftstätigkeit tatbestandliche Voraussetzung für die Erlaubnis- bzw. Anzeigepflicht. Daher sei schon bei der Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht von einem Bestandsschutz auszugehen; andernfalls enthielten das KWG und die GewO für solche Tätigkeiten keinen Erlaubnis- bzw. Anzeigevorbehalt.

Der Kläger beantragt,

1. den Bescheid der Beklagten vom 16.8.2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30.1.2002 aufzu- heben, 2. festzustellen, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gemäß § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG als Folge der Anzeige des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG vom 20.3.1998 als erteilt gilt, 3. die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens vor, dass der von dem Kläger angestellte Vergleich mit § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG und § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO wegen des unterschiedlichen Wortlauts in § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG ("tätig waren") und der unterschiedlichen Zielsetzung der Normen nicht zulässig sei. Schließlich lasse sich die Befugnis zum Erlass des Feststellungsbescheides auch aus § 64e i.V.m. § 32 KWG ableiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zunächst mit dem Anfechtungsantrag zulässig und begründet.

Der Feststellungsbescheid der Beklagten vom 16.8.2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30.1.2002 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger dadurch in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der angefochtene Feststellungsbescheid ist mangels gesetzlicher Ermächtigungs-grundlage rechtswidrig. Feststellende Verwaltungsakte bedürfen jedenfalls dann einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, wenn ihr Inhalt - wie hier - etwas als Rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen für nicht Rechtens hält,

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 02.07.1991 - 1 B 64.91 -, NVwZ-RR 1992, 192 und vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ 1991, 267.

Eine solche - ausdrückliche oder durch Auslegung zur ermittelnde - gesetzliche Grundlage ist für den vorliegenden Feststellungsbescheid nicht gegeben.

Die Bestimmung des § 4 KWG kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht. Diese Vorschrift berechtigt die Beklagte lediglich zu der Feststellung, ob ein Unternehmen generell vom Anwendungsbereich des KWG erfasst ist. In einer erweiternden Auslegung dieser Regelung beinhaltet sie ferner die Befugnis zu der Feststellung, ob ein dem Anwendungsbereich des KWG unterliegendes Unternehmen verbotene Geschäfte i.S.v. § 3 KWG betreibt,

vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10, 17, 18 ff.; Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2000, § 4 Rn. 2.

Zu einer Feststellung anderer als der oben bezeichneten Sachverhalte ist die Beklagte auf der Grundlage von § 4 KWG nicht befugt,

a.A.: VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 06.06.2002 - 9 G 1821/02(V) -; VGH Kassel, Beschluss vom 18.07.2002 - 8 TG 1562/02 -; VG Berlin, Beschluss vom 15.01.2001 - VG 25 A 878.99 - (VGH Kassel und VG Berlin ohne nähere Begründung).

Insbesondere die Feststellung von sich aus der Anwendung der Übergangsvorschrift des § 64 e KWG ergebenden Zweifelsfragen ist von der Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG nicht umfasst. Gegen eine solche Ausweitung der Entscheidungsbefugnis nach § 4 KWG spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Nach § 4 Satz 1 KWG entscheidet die Beklagte in Zweifelsfällen, "ob" ein Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt. Eine am Sinn und Zweck des § 4 KWG orientierte Auslegung rechtfertigt ebenfalls keine Ausweitung des Anwendungsbereichs dieser Norm. Die Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG soll es der Beklagten ermöglichen, die generelle Anwendbarkeit des KWG auf einen bestimmten Sachverhalt vor der Anwendung von Einzelmaßnahmen verbindlich festzustellen,

vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10.

Bei der Feststellung des Nichtbestehens der fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG geht es jedoch nicht um die Feststellung der generellen Anwendbarkeit des KWG, sondern bereits um die Feststellung der sich aus der Anwendung des KWG - hier des § 64 e KWG - ergebenden Rechtsfolgen für ein Unternehmen. Darüber hinaus sprechen auch systematische Erwägungen gegen die Erstreckung der Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf solche sich aus der Anwendung des KWG ergebenden Rechtsfolgen. Aus der Stellung des § 4 KWG unmittelbar im Anschluss an die §§ 1-3 KWG folgt nämlich, dass die Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf die sich aus der Anwendung der §§ 1-3 KWG ergebenden Zweifelsfragen begrenzt ist. Der Gesetzge-ber hat zudem mit § 42 KWG eine spezielle Befugnis der Beklagten zur Feststellung der dort bezeichneten Sachverhalte geschaffen. Diese Spezialvorschrift wäre überflüssig, wollte man der Beklagten aus § 4 KWG generell eine Befugnis zur Feststellung der sich aus der Anwendung des KWG ergebenden Zweifelsfragen zugestehen. Es besteht insbesondere kein Anlass, die Befugnis nach § 4 KWG auf die Feststellung des Nichtbestehens einer Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG auszuweiten. Die von der Beklagten mit dem Feststellungsbescheid beabsichtigte Klarstellung der Rechtslage gegenüber dem anzeigenden Unternehmen ist auch mit dem nach der Übergangsvorschrift des § 64 e KWG vorgesehenen Regelungsinstrumentarium möglich. Gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG kann die Beklagte die durch die (form- und) fristgerechte Anzeige gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG entstandene fiktive Erlaubnis nach entsprechender Ausübung des ihr eingeräumten Rücknahmeermessens - auch mit Wirkung für die Vergangenheit - aufheben, wenn sich nach Prüfung der Angaben des anzeigenden Unternehmens herausstellt, dass die in § 64 e Abs. 2 Satz 1 KWG bezeichneten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen tatsächlich nicht vorgelegen haben.

Die in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG geregelte Befugnis zur Aufhebung der fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG kommt als konkludente Ermächtigungsgrundlage für den Feststellungsbescheid ebenfalls nicht in Betracht. Die dort geregelte Aufhebungsentscheidung erfordert - insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die Aufhebung mit Wirkung "ex tunc" oder "ex nunc" erfolgen soll - eine Ermessensausübung der Beklagten. Die Beklagte hat jedoch weder im Feststellungs- noch im Widerspruchsbescheid Ermessenserwägungen angestellt. Aus ihrer Sicht ist die Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG überhaupt nicht entstanden, weil der Kläger bis zum 01.01.1998 weder die Finanzportfolioverwaltung noch das Finanztransfergeschäft tatsächlich ausgeübt hat. Dieses "Hineinlesen" der Rechtmäßigkeitsanforderungen des Satzes 1 in die Wirksamkeitsvoraussetzungen des Satzes 2 des § 64 e Abs. 2 KWG - wie es die Beklagte vornimmt - ist jedoch unzulässig. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG entsteht die fiktive Erlaubnis bereits bei (form- und) fristgerechtem Eingang der Anzeige in dem angezeigten Umfang,

vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 64 e Rn. 8.

Zudem werden von der Beklagten gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 3 KWG auch nur die "bezeichneten" und nicht die tatsächlich ausgeübten Erlaubnisgegenstände bestätigt. Ob das anzeigende Unternehmen die angezeigten Tätigkeiten bereits zum 01.01.1998 tatsächlich ausgeübt hat, ist damit keine Voraussetzung für das Entstehen der Erlaubnis, sondern Rechtmäßigkeitsanforderung der durch die (form- und) fristgerechte Anzeige bereits wirksam entstandenen fiktiven Erlaubnis. Diese am Wortlaut des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG orientierte Auslegung wird gestützt durch den Sinn und Zweck der Übergangsbestimmung des § 64 e Abs. 2 KWG. Diese Bestimmung gewährleistet aus Gründen des verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Vertrauensschutzes, dass bereits vor dem 01.01.1998 zulässigerweise tätige Finanzdienstlei-stungsunternehmen und Wertpapierhandelsbanken - unter Einhaltung der gemäß § 64 e Abs. 3 KWG erleichterten Erlaubnisvoraussetzungen - ihre bisherigen Geschäfte legal ausüben können. Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Bestandsschutz gebietet es, Unternehmen, die von der Anzeigemöglichkeit nach § 64 e Abs. 2 KWG Gebrauch machen, die Ausübung der von ihnen angezeigten Tätigkeiten - jedenfalls im Regelfall - so lange zu gestatten, bis die Prüfung ihrer Angaben und die Erlaubnisfähigkeit ihrer Tätigkeit durch die Beklagte abgeschlossen ist. Das in § 64 e Abs. 2 Satz 4 und 5 KWG geregelte Ergänzungsanzeigeverfahren mit der besonderen Ermächtigung nach § 64 e Abs. 2 Satz 5 1. Halbsatz KWG zur Aufhebung der fiktiven Erlaubnis nach Satz 2 verdeutlicht, dass der Gesetzgeber das Entstehen der fiktiven Erlaubnis nur von der rechtzeitigen Anzeige abhängig machen wollte und er die Sanktionen bei unbe-rechtigter Inanspruchnahme der Fiktion differenziert ausgestaltet hat, um dem verfassungsrechtlichen Ver- trauensschutzgebot,

vgl. zur Reichweite dieses Gebots zuletzt: BVerfG, Beschluss vom 17.04.2000 - 1 BvR 1538/98 -, NVwZ 2000, 1033,

angemessen Rechnung zu tragen. Diesem Gebot widerspräche die Annahme einer Befugnis zum Erlass des angefochtenen Feststellungsbescheides. Dieser entzöge dem anzeigenden Unternehmen die gesetzlich entstandene Erlaubnis - ausnahmslos und ohne Rücksicht auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles - rückwirkend und damit auch für die Dauer des Prüfungsverfahrens.

Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt schließlich auch nicht aus einer Übertragung der vom BVerwG in dem Beschluss vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 - aufgestellten Grundsätze auf das Bankenaufsichtsrecht, dass sie zum Erlass des angefochtenen Feststellungsbescheides befugt ist. Das BVerwG hat in dem genannten Beschluss entschieden, dass die Vorschrift über die Genehmigungsbedürftigkeit einer gewerblichen Tätigkeit zugleich die gesetzliche Grundlage für einen feststellenden Verwaltungsakt des Inhalts bietet, dass eine konkrete Tätigkeit genehmigungsbedürftig ist. Mit dem angefochtenen Bescheid wird jedoch nicht lediglich die Genehmigungsbedürftigkeit der vom Kläger angezeigten Tätigkeiten festgestellt. Die Beklagte trifft mit ihm vielmehr die über die Genehmigungsbedürftigkeit hinausgehende Feststellung, dass eine Erlaubnis für die vom Kläger angezeigten Tätigkeiten nicht entstanden ist.

Schließlich kann der rechtswidrige Feststellungsbescheid der Beklagten auch nicht gemäß § 47 Abs. 1 VwVfG in eine rechtmäßige Aufhebung der fiktiven Erlaubnis des Klägers mit Wirkung "ex tunc" gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG umgedeutet werden. Zwar ist eine solche Umdeutung nicht schon aufgrund der Vorschrift des § 47 Abs. 3 VwVfG generell ausgeschlossen. Nach dieser Norm kann eine Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, nicht in eine Ermessensent- scheidung umgedeutet werden, weil es in der (gebundenen) Entscheidung - wie auch hier in dem Feststellungs- und dem Widerspruchsbescheid der Beklagten - regelmäßig an den entsprechenden Ermessenserwägungen mangelt. Gleichwohl ist nach allgemeinen Grundsätzen die Umdeutung einer Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, in eine Ermessensentscheidung ausnahmsweise zulässig, wenn nach den konkreten Umständen des Falles die getroffene Entscheidung zugleich die Einzige ist, die ohne Ermessensfehler getroffen werden kann, der Ermessensspielraum also insoweit auf Null reduziert ist.

Vgl. zur Umdeutung einer gebundenen Entscheidung in eine Ermessensentscheidung im Fall der Ermessensreduzierung auf Null: BVerwG, Urteil vom 28.02.1975 - IV C 30.73 -, BVerwGE 48, 81; Sachs, in: Stel- kens/Bonk, VwVfG, 6. Aufl., § 47 Rn. 57.

Vorliegend ist aber das der Beklagten in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG eingeräumte Ermessen nicht ausnahmsweise dahingehend auf Null reduziert, dass sich die Aufhebung der fiktiven Erlaubnis des Klägers zum Betreiben der Anlage- und der Abschlussvermittlung mit Wirkung "ex tunc" nach den konkreten Umständen des Falles als einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung darstellt. Denn die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Abwägung zwischen dem Vertrauensinteresse des Klägers an der Aufrechterhaltung der fiktiven Erlaubnis zumindest bis zum Erlass des Feststellungsbescheides und dem öffentlichen Interesse auch an der rückwirkenden Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände geht nicht offensichtlich eindeutig zu Lasten des Klägers aus; insbesondere ist das Vertrauen des Klägers nicht analog § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG offensichtlich nicht schutzwürdig.

Vgl. zum Vertrauensschutz im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 48 Abs. 1, 3 VwVfG: BVerfG, Beschluss vom 16.12.1981 - 1 BvR 898/79 u.a. -, BVerfGE 59, 128; VG Karlsruhe, Beschluss vom 04.03.1993 - 3 K 609/93 -, NJW 1994, 1977; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 48 Rn. 122 f..

Nach der bisher sich darstellenden Sachlage, die sich vor allem aus den vom Kläger zahlreich vorgelegten Geschäftsunterlagen und den dazu von ihm gemachten Angaben ergibt, ist nämlich schwierig zu beurteilen, ob die Tätigkeit des Klägers als (selbständiger) Handelsvertreter für die Firmen J. , E. , A. und E.1 bis April 1997 sowie das anschließende Bemühen des Klägers, Kunden an die M. (über die Firma B. ) zu vermitteln, welches ab dem Frühjahr 1998 auch zu konkreten Geschäftsabschlüssen von Kunden (direkt mit der M. ) führte, das Merkmal "tätig waren" in § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG im Hinblick auf die Anlage- und die Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG erfüllt. Dabei ist zunächst in Rechnung zu stellen, dass § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG nur einen Stichtag ("am 1. Januar 1998"), jedoch keine Mindestfrist festlegt, innerhalb derer vor dem 1. Januar 1998 Finanzdienstleistungen auch tatsächlich erbracht worden sein müssen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die zuvor erwähnten Geschäftstätigkeiten des Klägers in den Jahren 1996 bis 1998 in einem zeitlichen Zusammenhang stehen und von daher einer Gesamtbetrachtung zugänglich sind. Ferner spricht auch die Verwendung des Begriffs "Kundenberatung" in den vom Kläger ausgestellten Rechnungen aus der Zeit vor 1998 nicht zwingend gegen die Annahme einer Anlage- und Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG, weil diese Begriffe nebst entsprechenden Legaldefinitionen erst durch die am 1.1.1998 in Kraft getretene 6. KWG-Novelle Gesetz wurden. Dass der Kläger die Rechnungen nicht unterschrieben hat, ist insoweit unschädlich, als er aus dem Briefkopf eindeutig als deren Urheber hervorgeht. Den daneben bestehenden Zweifeln der Beklagten an der inhaltlichen Richtigkeit der vom Kläger gemachten Angaben und beigebrachten Unterlagen sowie an der Art seiner Geschäftstätigkeit bis einschließlich 1998 könnte nur durch eine Vernehmung der vom Kläger als Zeugen namentlich benannten (ehemaligen) Kunden im Rahmen einer gerichtlichen Beweisaufnahme nachgegangen werden. Es ist aber nicht Sache des Gerichts, durch eine weitergehende Sachaufklärung die tatsächliche Grundlage für eine Ermessensentscheidung der Behörde und ggf. eine Ermessensreduzierung auf Null erst zu schaffen,

BayVGH, Urteil vom 5.11.1986 - 5 B 85 A.2088 -, BayVBl. 1987, 304 m.w.N..

Aufgrund dieser Umstände ist die Selbsteinstufung des Klägers in seiner Erstanzeige als Anlage- und Abschlussvermittler i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG auch nicht als offensichtlich fehlerhaft anzusehen, zumal es zum damaligen Zeitpunkt weder Kommentierungen noch Rechtsprechung zu den mit der 6. KWG- Novelle eingeführten Legaldefinitionen der Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG n.F. sowie zum Begriff des "tätig"-Seins in § 64e KWG gab.

Die Klage ist auch mit dem Feststellungsantrag zulässig und begründet. Insbesondere besteht für den Kläger ein entsprechendes Feststellungsinteresse i.S.d. § 43 Abs. 1 VwGO. Denn der Umstand, dass die fiktive Erlaubnis des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG zur Erbringung der Anlage- und der Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG bereits mit seiner (form- und) fristgerechten Erstanzeige gemäß § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG entstanden ist, gehört nicht zu den die gerichtliche Entscheidung zur Anfechtungsklage tragenden Aufhebungsgründen und hat somit nicht an deren materieller Rechtskraft i.S.d. § 121 VwGO teil. Zu den die Aufhebungsentscheidung tragenden Gründen zählen nämlich lediglich die gerichtlichen Feststellungen, dass es für den angefochtenen Feststellungsbescheid keine - ausdrückliche oder durch Auslegung zu ermittelnde -gesetzliche Grundlage gibt und dass eine Umdeutung in eine Aufhebung mit Wirkung "ex tunc" schon mangels entsprechender Ermessensausübung der Beklagten im Feststellungs- und im Widerspruchsbescheid sowie mangels entsprechender Ermessensreduzierung auf Null nicht in Betracht kommt. Die Feststellungsklage ist begründet, da die fiktive Erlaubnis des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG zur Erbringung der Anlage- und der Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG bereits mit seiner (form- und) fristgerechten Erstanzeige gemäß § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG entstanden ist. Wie oben bereits ausgeführt regelt lediglich § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG und nicht auch § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG die Voraussetzun- gen, unter denen die fiktive Erlaubnis entsteht. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, da der Kläger ohne rechtskundigen Rat materiell und verfahrensrechtlich nicht in der Lage gewesen wäre, seine Rechte gegenüber der Beklagten im Vorverfahren ausreichend zu wahren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache gemäß §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil das vorliegende Urteil von den zuvor zitierten - rechtskräftigen - Entscheidungen des VGH Kassel, des VG Frankfurt/Main und des VG Berlin abweicht und auf dieser Abweichung beruht.