Verwaltungsgericht Köln, 26 K 8973/00

Tatbestand: Die Beteiligten streiten um die Erforderlichkeit einer Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII für die Betreuung von Kindern in den Bewahrstuben der Einrichtungshäuser der Klägerin in E. und F. .

Nachdem am 01. Juli 1999 ein Besichtigungstermin der Bewahrstube im Einrich- tungshaus der Klägerin in F. stattgefunden hatte, teilte der Beklagte der J. Ge- schäftsleitung in F. mit Schreiben vom 16. September 1999 mit, dass ihr die Be- triebserlaubnis für eine Bewahrstube mit maximal 30 Kindern im Alter von 3 bis 6 Jahren in Aussicht gestellt werden könne. Während der Betreuung der Kinder sei die ständige Anwesenheit von 2 geeigneten Kräften erforderlich. Die von ihr derzeit ge- wählte Altersspanne der zu betreuenden Kinder ohne zahlenmäßige Begrenzung könne er nicht akzeptieren. Die räumlichen Möglichkeiten seien begrenzt und Kinder in dieser Altersmischung würden differenzierte Möglichkeiten der Aktivitäten benöti- gen. Unter dem 01. Oktober 1999 übersandte das Jugendamt der Stadt F. dem Einrichtungshaus der Klägerin in F. die für eine Betriebserlaubnis erforderlichen Formulare.

Mit Schreiben vom 17. November 1999 wandte sich die Klägerin an das Jugend- amt der Stadt F. und teilte mit, dass die Betriebserlaubnis nach § 45 KJHG für die Bewahrstube im Einrichtungshaus F. nicht erforderlich sei. Diese Bewahrstube stelle keine Einrichtung im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung dar; sie sei auch nicht dazu gedacht, dass Kinder in ihr betreut würden oder Unterkunft erhielten in dem Sinne, in dem die Anwendung der gesetzlichen Vorschrift dies voraussetze. Sie würde die Erlaubnis daher nicht beantragen. Eine Einheit von sächlichen und perso- nellen Ressourcen reiche allein nicht aus. Es müsse mit der Einrichtung auch ein gewisser Zweck verfolgt werden. Dass eine Bewahrstube, wie sie im Einrichtungs- haus F. betrieben werde, schon bei historischer Interpretation der Norm nicht unter die Erlaubnispflicht falle, lasse sich unschwer den Gesetzesmotiven entnehmen. Hieraus sei deutlich zu ersehen, dass als Einrichtungen im Sinne des KJHG, die er- laubnispflichtig seien, nur solche Heime u.ä. anzusehen seien, in denen sich Kinder und/oder Jugendliche längerfristig aufhalten würden. Dies sei in ihren Bewahrstuben nicht der Fall. Hier würden Kinder nur für den Zeitraum beaufsichtigt, in dem ihre El- tern in ihrem Einrichtungshaus einkauften. Eine irgendwie geartete Beeinflussung der Kinder sei daher von vornherein ausgeschlossen. Sie sei auch nicht beabsichtigt. Auch die weitere gesetzliche Voraussetzung, wonach die Kinder in der Einrichtung betreut würden oder Unterkunft erhielten, sei nicht erfüllt. Auch insoweit gehe das Gesetz davon aus, dass eine intensive Beziehung zwischen dem "betreuten" Kind und der Aufsichtsperson hergestellt werde. Insoweit werde zu den Begriffen "betreut werden oder Unterkunft erhalten" auf die Kommentierung zu § 44 KJHG verwiesen. Dies bedeute, dass die Betreuung oder die Gewährung von Unterkunft auf Dauer angelegt und nicht nur vorübergehender Natur sein müsse. Das gefundene Ergebnis werde auch dadurch bestätigt, dass beispielsweise für Ju- gendherbergen kein Erlaubnisvorbehalt bestehe. In der Begründung der Bundesre- gierung heiße es insoweit, ein Erlaubnisvorbehalt erscheine für Jugendherbergen entbehrlich, da der Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen in diesen Einrichtungen regelmäßig nur vorübergehend sei. Etwas anderes lasse sich auch nicht daraus entnehmen, dass sie für die Einrich- tungshäuser in L. und L. Erlaubnisse für die Betreuung von Kindern beantragt habe. Lediglich in Ausnahmefällen seien die Erlaubnisse beantragt worden, um be- hördlichen Repressalien zu entgehen. Eine Notwendigkeit aus Rechtsgründen habe jedoch in keinem Fall vorgelegen.

Nachdem das Jugendamt der Stadt F. das Schreiben vom 17. November 1999 an den Beklagten weitergeleitet hatte, bat dieser die Klägerin mit Schreiben vom 10. Februar 2000, die für die Einrichtungshäuser in F. und E. zur Verfügung ge- stellten Unterlagen an ihn zu übersenden, um die entsprechenden Betriebserlaubnis- se erteilen zu können. Er wies nochmals darauf hin, dass eine Einrichtungserlaubnis für die von der Klägerin angebotene Kinderbetreuung erforderlich sei.

Am 04. April 2000 legte die Klägerin gegen das Schreiben vom 10. Februar 2000 Widerspruch ein und führte aus, dass für die kurzfristige Beaufsichtigung von Kin- dern, durch die es den Eltern ermöglicht werden solle, ungestört einzukaufen, keine Erlaubnis erforderlich sei. Gesetzesmaterialien und Kommentarliteratur gingen über- einstimmend davon aus, dass eine Betriebserlaubnis nur für solche Einrichtungen erforderlich sei, in denen sich Kinder und/oder Jugendliche längerfristig aufhielten mit der Folge, dass eine intensive Beziehung zwischen der betreuten Person und der Aufsichtsperson entstehe. Dieser intensive Kontakt von Kindern/Jugendlichen solle durch den gesetzlich vorgesehenen Erlaubnisvorbehalt geschützt werden. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergebe, habe der Gesetzgeber vermeiden wollen, dass solche Einrichtungen ohne Erlaubnis entstehen könnten wegen der Gefahr für die Jugendlichen, später wieder geschlossen werden zu müssen und dadurch das her- gestellte Beziehungsgefüge gestört werde. Dieser Gesichtspunkt treffe in keiner Form auf die J. Bewahrstuben zu. Die Kinder würden sich dort allenfalls einige Stunden - üblicherweise ein- bis zweimal im Jahr - aufhalten. Ein längerfristiger und intensiverer Kontakt zwischen den Kindern und den Aufsichtspersonen könne daher überhaupt nicht entstehen. Dieses Verhältnis bedürfe daher auch nicht des vom Ge- setzgeber für Betreuungseinrichtungen geforderten Schutzes. Die Klägerin bat um schriftliche Bestätigung, dass die Bewahrstuben ohne behördliche Genehmigung be- trieben werden dürften.

Mit Schreiben vom 17. Mai 2000 schilderte die Klägerin gegenüber dem Beklagten vereinbarungsgemäß die Organisation der Bewahrstuben in den J. Häusern. Sinn und Zweck der Bewahrstuben sei es, dass die Eltern ihre Kinder während des Einkaufs in einem J. Einrichtungshaus in der Bewahrstube lassen könnten, wo diese unter Aufsicht spielten. Die Aufenthaltszeiten der Kinder seien sehr unterschiedlich. Einige Kinder würden bereits nach 10 Minuten wieder von den Eltern abgeholt, andere erst nach 1,5 Stunden. Der Aufenthalt sei von der Einkaufsdauer abhängig. Sollte ein Kind keine Lust mehr zum Spielen haben, würde den Eltern über die Hausrufanlage Bescheid gegeben werden. Die Bewahrstuben - mit gläsernen Wänden ausgestattet und daher von allen Seiten einsehbar - seien mit öffentlichen Spielplätzen vergleichbar. Die Aufsicht führenden Personen hätten keinerlei erzieherischen Auftrag. Sie seien nur dazu eingesetzt, auf die Kinder aufzupassen, dass sich keine Unfälle ereignen und die Kinder nicht unkontrolliert die Bewahrstube verlassen könnten. Feste Zeiten des Verbleibs gebe es nicht. Die Eltern könnten ihre Kinder jederzeit abholen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 01. August 2000 - zugestellt am 14. August 2000 - wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen seinen Bescheid vom 10. Februar 2000 zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, bei der von der Klägerin angebotenen Betreuung von Kindern ihrer Kunden handele es sich um eine Einrichtung im Sinne des § 45 KJHG, für die eine entsprechende Betriebserlaubnis erforderlich sei. Das staatliche Wächteramt in Form der entsprechenden Betriebserlaubnis stelle die Bedingungen zur Wahrung des Wohls der Kinder sicher. Dies werde insbesondere durch die Forderung entsprechenden Personals sowie durch Angabe der Zahl und der Altersstruktur der zu betreuenden Kinder in Verbindung mit den räumlichen und zeitlichen Gegebenheiten gewährleistet. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei der Betreuungsbegriff weit auszulegen. Vor diesem Hintergrund sei eine Betriebserlaubnis erforderlich.

Am 13. September 2000 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht E. Klage erhoben.

Das Verwaltungsgericht E. hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 26. Oktober 2000 an das Verwaltungsgericht L. verwiesen.

Im Laufe des Klageverfahrens ist anstelle des "Kinderparadieses" in den streitbefangenen Einrichtungshäusern das sogenannte "T. " mit einer Größe von mindestens 125 m² für bis zu 80 Kinder entstanden. In diesem u.a. als Waldlandschaft mit Stoffbäumen und Kriechtunneln gestalteten Bereich ist zusätzlich das Kinderkino, ein kleines "C. land", eine Malecke und ein Werkbereich untergebracht. Die gläserne, von Außen einsehbare Front ist verschwunden. Nur noch an der Annahme- bzw. Ausgabestelle ist das "T. " von Außen einsehbar. Zudem hat die Klägerin die Betreuung auf die Altersgruppe der bis zu 10-jährigen Kinder ausgeweitet. Bei "Abgabe" der Kinder müssen die Eltern ein Anmeldeformular ausfüllen sowie die persönlichen Sachen der Kinder (einschließlich Schuhen) in eine nummerierte Kleiderbox packen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft zunächst ihr Widerspruchsvorbringen. Ergänzend führt sie aus, dass es sich bei "T. " um ein einheitliches überregionales Konzept der Klägerin handele. Das Betreuungskonzept habe sich gegenüber den alten Bewahrstuben nicht geändert. Es handele sich weiterhin um reine Bewahrstuben. Es erscheine daher neben der Sache liegend, das staatliche Wächteramt zu bemühen. Im konkreten Fall werde keinerlei Einfluss auf die Kinder genommen. Eine staatliche Überwachung sei daher absolut entbehrlich. Es sei nicht einmal ersichtlich, worüber der Staat im konkreten Fall wachen solle. Die Formulierung des Gesetzes weise insbesondere darauf hin, dass unter Einrichtungen im Sinne des § 45 SGB VIII keine Einrichtungen zu verstehen seien, die nur in einem einzigen Fall für kurze Dauer mit einem Kind oder Jugendlichen befasst seien. Vielmehr lege die Formulierung eine Regelmäßigkeit der Betreuung bzw. Unterkunftsgewährung nahe. Der Begriff der Betreuung verlange zudem einen erzieherischen Bezug. Ein solcher fehle im vorliegenden Fall vollständig, da den Kunden lediglich die Möglichkeit gewährt werde, ihre Kinder unter Aufsicht spielen zu lassen. Auch die im Gesetz erwähnte Unterkunftsgewährung könne nicht schlicht in dem Sinne verstanden werden, dass einem Kind vorübergehend ein Obdach über dem Kopf gewährt werde. Für eine bloße Obdachgewährung, wie sie in den Bewahr- stuben erfolge, sei nicht das Jugendhilferecht zuständig. Vielmehr setze dieses jeweils eine gewisse Einflussnahme auf die Kinder und Jugendlichen voraus, an der es vorliegend vollständig fehle. Grundlage für den gesetzlichen Erlaubnisvorbehalt sei der Übergang von der elterlichen Selbstverantwortung in einen anderen Verantwortungsbereich. An einer solchen Verlagerung fehle es, da die Eltern eine jederzeitige Einflussmöglichkeit hätten. Aus Sicherheitsgründen müssten die Eltern bei Abgabe des Kindes im "T. " ein Formular (vgl. Blatt 109 der Gerichtsakte) ausfüllen, welches bei Rückgabe abzuzeichnen sei. Durch diese Maßnahme werde sichergestellt, dass die Eltern über die Haussprechanlage oder eigens ausgegebene Handys jederzeit herbeigerufen werden könnten und dass die Kinder nur und ausschließlich an die jeweils Berechtigten wieder übergeben würden.

Ferner würden im Gesetz besondere Einrichtungen des Hotel- und Gaststättengewerbes erwähnt. Wenn Eltern im Rahmen dieser Betriebe kurzfristig ihre Kinder der Aufsicht anderer Personen überlassen könnten, ohne dass für diese Einrichtungen eine Erlaubnispflicht bestehe, sei nicht ersichtlich, wo der Unterschied zu der von der Klägerin betriebenen Einrichtung liege. So würden auch "Spielräume mit Betreuung" in Gerichtsgebäuden - für Kinder, die als Zeugen aussagen sollen - nicht der Erlaubnispflicht des § 45 SGB VIII unterstellt.

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit bezüglich der Anfechtung des Bescheides des Beklagten vom 10. Februar 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01. August 2000 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, beantragt die Klägerin nunmehr,

festzustellen, dass die Klägerin für den Betrieb der Bewahrstuben unter der Konzeptbezeichnung "T. " in ihren Einrichtungshäusern F. und E. keiner Betriebserlaubnis gemäß § 45 SGB VIII bedarf, und

die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ergänzend trägt er vor, er halte an seiner in den Bescheiden geäußerten Rechtsauffassung, dass es sich bei den Bewahrstuben der Klägerin um erlaubnispflichtige Einrichtungen gemäß § 45 SGB VIII handele, auch bezüglich der veränderten neuen Konzeption und Gestaltung der Kinderbetreuung im sogenannten "T. " fest. Den Eltern werde im Unterschied zu sonstigen Bewahrstuben in Möbelhäusern und vergleichbaren Geschäften der Eindruck vermittelt, dass die Mitarbeiter der Klägerin die Kinder während der Dauer des Aufenthalts - anstelle der Eltern - beaufsichtigen und betreuen und damit die den Eltern obliegenden Aufsichtspflichten wahrnehmen würden.

Der Gesetzgeber habe den Kreis der Einrichtungen, für deren Betrieb eine Erlaubnis erforderlich sei, sehr weit gesteckt. In Absatz 1 Satz 2 der betreffenden Vorschrift habe er nur einige Betreuungs-, Unterbringungs- und Beherbergungsformen, für die er eine Aufsicht von der Betreuungsintensität, Konzeption, vom Alter der Aufgenommenen oder der Dauer der Aufnahme her gesehen nicht für erforderlich gehalten habe, davon freigestellt. Für den Einrichtungsbegriff komme es entscheidend auf die organisatorische Verknüpfung personeller und sächlicher Mittel an, die auf eine gewisse Dauer angelegt sei und unter der Verantwortung eines Trägers stehe. Ziel des § 45 SGB VIII sei es, präventiv eine Gefährdung für Kinder und Jugendliche auszuschließen, die im Rahmen von außerhalb der Familie liegenden Betreuungsangeboten oder Unterkunftsgewährungen für das Wohl der Minderjährigen entstehen könnten. Betreuung im Sinne dieser Vorschriften sei ein Sammelbegriff für alle denkbaren Formen, in denen fremde Personen auf der Basis eines entsprechenden Arrangements durch Aufsicht, Versorgung oder Erziehung, Verantwortung für Minderjährige übernehmen würden. Entscheidendes Kriterium für die Erlaubnispflicht sei, dass mit der Aufnahme der Kinder die Klägerin als Trägerin der Einrichtung die Verantwortung für diese Kinder übernehme. Im Moment der Abgabe der Kinder seien die Eltern an der Ausübung ihrer Erziehungsverantwortung faktisch und zeitlich partiell gehindert. Sie seien darauf angewiesen, dass die Klägerin eine ordnungsgemäße Betreuung sicherstelle. Dabei spiele es keine Rolle, ob die aufgenommenen Kinder dauernd oder nur zeitweise betreut würden. Die Begriffe "ganztägig" oder "für einen Teil des Tages" würden sich nur auf die Öffnungsdauer der Einrichtung und nicht auf den zeitlichen Anteil der Betreuung der Kinder pro Tag oder Woche beziehen. Die Ansicht der Klägerin, dass nur Einrichtungen, in denen sich die Kinder längerfristig aufhielten, unter die Erlaubnispflicht fallen würden, sei nicht zutreffend. Denn im Gegensatz zu § 44 SGB VIII, bei dem das Erfordernis der Dauer aus dem Umkehrschluss der Regelung des § 44 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB VIII hergeleitet werde, enthalte § 45 SGB VIII keine entsprechende Regelung. Daher würden in zahlreichen Kommentaren sogenannte Bewahrstuben explizit als erlaubnispflichtige Einrichtungen im Sinne des § 45 SGB VIII genannt.

Soweit die Klägerin auf die erlaubnisfreie Einrichtung der Jugendherberge und die diesbezügliche Gesetzesbegründung verweise, greife dieser Einwand nicht. Wegen der Nähe zur Jugendarbeit sollten diese Einrichtungen nicht der Aufsicht unterliegen. Unabhängig davon rechtfertige sich die unterschiedliche Behandlung durch das höhere Alter der Kinder, die in einer Jugendherberge untergebracht seien. Darüber hinaus sei festzustellen, dass die ausdrückliche Ausnahme von dem Erlaubnisvorbehalt überflüssig wäre, wenn Einrichtungen, die nicht dem regelmäßigen Aufenthalt dienten, von vornherein keine Einrichtungen im Sinne des § 45 SGB VIII darstellen würden.

Auch die von der Klägerin genannten Einrichtungen im Rahmen des Hotel- und Gaststättengewerbes nach § 45 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 b) SGB VIII seien mit den von der Klägerin betriebenen Bewahrstuben nicht vergleichbar, da die Bewahrstuben der Klägerin ausschließlich für die Aufnahme und Betreuung von Kindern in bestimmten Altersgruppen bestimmt seien, ohne dass zugleich die Eltern anwesend seien. Zudem sei unter Berücksichtigung des gewerblichen Interesses der Klägerin im Sinne eines verkaufsfördernden zusätzlichen Leistungsangebotes die Betreuung der Kinder in den Bewahrstuben der Klägerin als gewerblicher Nebenzweck einzustufen. Damit sei zumindest eine Gefahr dahingehend denkbar, dass die Interessen der Kinder den gewerblichen Interessen untergeordnet würden und damit die Qualität der Betreuung der Kinder den gewerblichen Interessen untergeordnet und zugunsten der Quantität verringert werde. Hinsichtlich der Spielräume in Gerichtsgebäuden sei ebenfalls keine Vergleichbarkeit gegeben, da diese in der Regel lediglich eine Hilfe im Einzelfall darstellen würden und nicht auf Dauer angelegt seien.

Schließlich sei auch mangels einer planwidrigen Regelungslücke keine Analogie denkbar. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut habe der Gesetzgeber ausdrücklich nur die von ihm genannten Bereiche unter konkret genannten Voraussetzungen von einer Erlaubnispflicht freigestellt. Dass der Gesetzgeber generell den Handel von der Erlaubnispflicht habe ausnehmen wollen, sei nicht ersichtlich und wäre auch nicht begründbar. Soweit keine gesetzliche Aufsicht bestehe und kein anderer Ausnahmetatbestand vorliege, sollten alle Einrichtungen, in denen Kinder auch nur für einen Teil des Tages betreut würden, dem Erlaubnisvorbehalt unterliegen. Nur so könne sichergestellt werden, dass die aufgezeigten gegensätzlichen Interessen ausreichend zum Wohl der Kinder berücksichtigt und ausgeglichen würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges Bezug genommen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.

Im Übrigen ist die Feststellungsklage zulässig und begründet.

Die Zulässigkeit der Feststellungsklage ergibt sich aus § 43 VwGO. Zwischen den Beteiligten besteht Meinungsverschiedenheit darüber, ob der Betrieb der Bewahrstuben unter der Konzeptbezeichnung "T. " in den Einrichtungshäusern F. und E. ohne Erlaubnis des Beklagten betrieben werden darf. Hierbei handelt es sich um ein konkretes Rechtsverhältnis. Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 16. September 2003 (Blatt 106 ff. der Gerichtsakte) zu erkennen gegeben und in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass er das sogenannte "T. " erst Recht als erlaubnispflichtige Einrichtung im Sinne des § 45 Sozialgesetzbuch Achtes Buch (SGB VIII) ansieht. Solange die Rechtslage zwischen den Beteiligten nicht geklärt ist, darf die Klägerin entweder ein Recht, das ihr ihrer Meinung nach zusteht, nicht ausüben oder sie muss sich der Gefahr aussetzen, dass das unerlaubte Betreiben der Bewahrstube z. B. mit einer Geldbuße geahndet wird (vgl. § 104 SGB VIII). Dies ist ihr nicht zuzumuten. Die Klägerin kann ihre Rechte auch nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen und hätte sie hierdurch auch nicht verfolgen können (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Insbesondere eine Verpflichtungsklage kommt von ihrem Rechtsstandpunkt aus nicht in Betracht, da sie den Betrieb für erlaubnisfrei hält und daher keine Erlaubnis erstrebt.

Die Feststellungsklage ist auch begründet, da die Klägerin entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten für den Betrieb der Bewahrstuben unter der Konzeptbezeichnung "T. " in ihren Einrichtungshäusern F. und E. keiner Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII bedarf.

Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII bedarf der Träger einer Einrichtung, in der Kinder oder Jugendliche ganztägig oder für einen Teil des Tages betreut werden oder Unterkunft erhalten, für den Betrieb der Einrichtung der Erlaubnis. Einer Erlaubnis bedarf nicht, wer 1. eine Jugendfreizeiteinrichtung, eine Jugendbildungseinrichtung, eine Jugendherberge oder ein Schullandheim betreibt, 2. ein Schülerheim betreibt, das landesgesetzlich der Schulaufsicht untersteht, 3. eine Einrichtung betreibt, die a) außerhalb der Jugendhilfe liegende Aufgaben für Kinder oder Jugendliche wahrnimmt, wenn für sie eine entsprechende gesetzliche Aufsicht besteht oder b) im Rahmen des Hotel- oder Gaststättengewerbes nicht überwiegend der Aufnahme von Kindern oder Jugendlichen dient (§ 45 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII).

Die Bewahrstuben der Klägerin unter der Konzeptbezeichnung "T. " in den Einrichtungshäusern F. und E. sind nach Auffassung des Gerichts keine Einrichtungen im Sinne der o.g. Vorschrift.

Der Begriff der Einrichtung im Sinne des Kinder- und Jugendhilferechts erfasst eine auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung von Personen und Sachen, die unter der Verantwortung eines Trägers den in § 45 genannten Zwecken der Betreuung oder Unterkunftsgewährung zu dienen bestimmt ist. Es ist zudem eine relative Konstanz und die Verbindung mit einer Baulichkeit erforderlich.

Vgl. RegBegr BT-Dr. 11/5948, S. 83; Stähr in: Hauck, SGB VIII, Stand Januar 2003, § 45 Rdnr. 6; Mörsberger in: Wiesner/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, SGB VIII, Kinder- und Jugendhilfe, 2. Auflage, 2000, § 45 Rdnr. 16.

Ausgehend von dem Gesetzeswortlaut fehlt es den streitigen "Bewahrstuben" daran, dem Zweck der Betreuung oder Unterkunft zu dienen. Die hier allein in Betracht kommende "Betreuung" bezeichnet einen Beitrag, der über bloße Gefahrenabwehr leistende Beaufsichtigung, wie sie in den "Bewahrstuben" erfolgt, hinausgeht.

A.A. Mann in: Schellhorn, SGB VIII/KJHG, 2. Auflage, 2000, § 45, Rdnr. 7 und 8; unklar: Mörsberger, a.a.O., § 45, Rdnr. 24 und 26.

Zum Teil wird - anders als bei der Unterkunftsgewährung - ein erzieherischer Bezug verlangt,

vgl. Stähr, a.a.O., § 45, Rdnr. 9; vgl. zur Vorgängervorschrift § 78 JWG: OVG NRW, Urteil vom 21. Februar 1989 - 8 A 306/87 -, FEVS 39, 161 ff..

Selbst wenn man nicht auf erzieherische Elemente abstellt, muss "Betreuung" im Sinne des § 45 Abs. 1 SGB VIII aber dennoch eine Maßnahme sein, die eine über die Beaufsichtigung hinausgehende Verbindung zu den Kindern herstellt, auf die Persönlichkeit der Kinder einwirken, sie formen oder prägen kann. Dies folgt aus der Verwendung des Begriffes "Betreuung" in den §§ 20, 22, 23 sowie 44 Abs. 1 SGB VIII, die auf § 45 SGB VIII übertragen werden muss. Gemäß § 20 Abs. 1 SGB VIII soll, wenn ein Elternteil, der die überwiegende Betreuung des Kindes übernommen hat, für die Wahrnehmung dieser Aufgabe aus gesundheitlichen oder anderen zwingenden Gründen ausfällt, der andere Elternteil bei der Betreuung und Versorgung des im Haushalt lebenden Kindes unterstützt werden. Gem. § 22 Abs. 1 und 2 SGB VIII umfasst die in Tageseinrichtungen zu leistende Förderung der Entwicklung von Kindern zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit die Betreuung, Bildung und Erziehung des Kindes.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 20. März 2000 - 16 A 4169/98 - in juris.

Gemäß § 23 Abs. 1 SGB VIII kann zur Förderung der Entwicklung des Kindes, insbesondere in den ersten Lebensjahren, auch eine Person vermittelt werden, die das Kind für einen Teil des Tages oder ganztags entweder im eigenen oder im Haushalt der Personensorgeberechtigten betreut. Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII bedarf - von in Satz 2 und 3 geregelten Ausnahmefällen abgesehen - der Erlaubnis, wer ein Kind oder einen Jugendlichen außerhalb des Elternhauses in seiner Familie regelmäßig betreuen oder ihm Unterkunft gewähren will (Pflegeperson). Zwar sind zwischen §§ 20, 23 und 44 Abs. 1 SGB VIII einerseits sowie § 22 SGB VIII andererseits gewisse Unterschiede in dem Betreuungsbegriff festzustellen. Denn "Betreuung" in §§ 20, 23 und 44 Abs. 1 SGB VIII schließt Bildung und Erziehung, die in § 22 Abs. 2 SGB VIII gesondert genannt werden, ein. Gemeinsam ist aber allen Regelungen, dass die Betreuung über Bewahrung/Beaufsichtigung hinausgeht und geeignet ist, die Persönlichkeit der Kinder zu erreichen, um ihnen Erkenntnisse oder Fertigkeiten zu vermitteln oder jedenfalls prägenden Einfluss zu erlangen.

Ferner ist eine Einrichtung im Sinne des § 45 SGB VIII grundsätzlich nur eine solche, die eine regelmäßige Betreuung oder Unterkunftsgewährung bietet, also fortlaufend oder wiederkehrend erfolgt.

Vgl. Stähr, a.a.O., § 45 Rdnr. 10; so wohl auch für Tageseinrichtungen ohne Unterkunft: Mörsberger, a.a.O., § 45 Rdnr. 20 letzter Satz.

Dies ist der Gesetzesbegründung sowie der -systematik zu entnehmen. Denn § 78 JWG in der bis zum 31. Dezember 1990 gültigen Fassung sah in Abs. 1 noch vor, dass das Landesjugendamt die Aufsicht über Heime und andere Einrichtungen führt, in denen Minderjährige dauernd oder zeitweise, ganztägig oder für einen Teil des Tages, jedoch regelmäßig, betreut werden oder Unterkunft erhalten. Zwar ist das Tatbestandsmerkmal "regelmäßig" in § 45 SGB VIII nicht mehr enthalten. Dieser Wegfall war aber ausweislich der Gesetzesbegründung nicht beabsichtigt: Zu § 44 SGB VIII, der dem heutigen § 45 SGB VIII weitgehend entspricht, führte der Gesetzgeber nämlich aus, dass der nunmehr geregelte Erlaubnisvorbehalt die Heime und anderen Einrichtungen erfasse, die bereits bisher Gegenstand der Heimaufsicht nach § 78 Abs. 1 JWG seien. Das präventive Kontrollinstrument solle die Schließung von Einrichtungen und den damit notwendigen Wechsel der Umgebung und der sozialen Beziehungen für die Minderjährigen nach Möglichkeit ganz vermeiden.

Vgl. BT-Dr. 11/5948, S. 83f.

Der Gesetzgeber ging also davon aus, dass es sich um Einrichtungen handelt, zu denen der jeweilige Minderjährige, weil er sie regelmäßig aufsucht, eine Bindung aufbaut. Zudem ist das Merkmal der "Regelmäßigkeit" in dem schon zitierten § 44 SGB VIII, der die Familienpflege betrifft und wie § 45 SGB VIII zum zweiten Abschnitt des dritten Kapitels mit der Überschrift "Schutz von Kindern und Jugendlichen in Familienpflege und Einrichtungen" gehört, noch enthalten. Da die Einfluss- und Einwirkungsmöglichkeiten einer Pflegeperson wegen der Umstände der Pflegeleistung, insbesondere der Konzentration auf diese Pflegeperson, des fehlenden kontrollierenden Korrektivs durch Dritte sowie jeglichem Ausschluss einer Art von Öffentlichkeit, ungleich höher sein können als die Einflussmöglichkeiten von Mitarbeitern einer Einrichtung, kann aus den genannten Umständen nur der Schluss gezogen werden, dass der Wegfall des Merkmales "regelmäßig" in § 44 und heute § 45 SGB VIII auf einem redaktionellen Versehen beruhte.

Diese Interpretation des Betreuungsbegriffes entspricht auch dem Sinn und Zweck der jugendhilferechtlichen Regelungen. Aus diesem ersichtlichen Zweck wird ein drittes Kriterium deutlich, das in den Begriff "Betreuung" einfließt.

Ziele der Jugendhilfe sind die Förderung und der präventive Schutz von Kindern und Jugendlichen sowie die Unterstützung und Stärkung der elterlichen Erziehungsverantwortung (siehe § 1 SGB VIII). Infolgedessen ist das auf Art. 6 Abs. 2 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) gegründete "staatliche Wächteramt" auf die Gefahrenabwehr begrenzt und vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmt. Das staatliche Einschreiten ist insoweit geboten, aber auch nur zulässig, als es zur Erreichung des akzessorischen Zwecks des Wächteramtes erforderlich ist. Unterhalb der Schwelle der konkreten Gefährdung des Kindeswohls sind die Eltern als Inhaber der Personensorge und Träger der Rechte und Pflichten aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG Adressat der Betätigung des Wächteramtes.

Vgl. zum Ganzen z.B. Wiesner, a.a. O., Einleitung, Rdnr. 20, § 1 Rdnr. 21 ff..

Davon ausgehend ist staatliche, präventive Kontrolle im Sinne des § 45 SGB VIII geboten, wenn Einwirkungsmöglichkeiten durch oder in der Einrichtung erfolgen können, die das Wohl der Kinder- und Jugendlichen gefährden und die durch elterliche Kontrolle nicht bereits regelmäßig unterbunden werden. Das ist dann nicht der Fall, wenn eine Einrichtung, wie im Falle der streitigen "Bewahrstuben" ("T. ") in F. und E. im Auftrag der Eltern lediglich eine durch diese zeitlich bestimmte und begrenzte, unregelmäßige Beaufsichtigung bietet und die Eltern, die sich in den gleichen Einrichtungshäusern aufhalten, zudem jederzeit herbeigerufen werden können.

Soweit der Beklagte auf die Gefahr temporär zu geringer Personalausstattung verweist, können gerade die Eltern vor Ort dieser Gefahr durch Augenscheinnahme oder entsprechende nachfragende Erkundigungen begegnen. Insbesondere besteht keine Verpflichtung der Eltern, ihre Kinder in der Einrichtung abzugeben. Vielmehr können sie aufgrund des Eindrucks eigenverantwortlich entscheiden, ob sie das Angebot "T. " für ihre Kinder annehmen wollen oder nicht. Außerdem ist nicht ersichtlich, wie der Beklagte dieser Gefahr mit dem Instrument der Einrichtungsgenehmigung entgegenwirken möchte zumal er selbst in der mündlichen Verhandlung ausführte, für 6.000 Einrichtungen nur 15 bearbeitende Mitarbeiter eingesetzt zu haben, also in der Folge nur eine geringe Kontrolldichte bieten zu können.

Insoweit wird die Auffassung vertreten, dass weder ein Anlass noch eine verfassungsrechtliche Handhabe besteht, für Einrichtungen, in denen die Eltern den Erziehungsprozess weiterhin eigenverantwortlich lenken können, einen Erlaubnisvorbehalt vorzusehen. Daher stellt in Zweifelsfällen die Einflussmöglichkeit der Eltern das maßgebliche Kriterium für die Frage dar, ob es sich um eine Einrichtung i. S. d. § 45 SGB VIII handelt. Durch die räumliche Trennung und die Einbindung des einzelnen Kindes oder Jugendlichen in den Betrieb und die Organisation einer Einrichtung ist die elterliche Einwirkungsmöglichkeit gelockert. Sie sind an der autonomen Wahrnehmung ihrer Erziehungsverantwortung jedenfalls partiell gehindert und darauf angewiesen, dass dieses Defizit durch Aufsicht, Pflege und Erziehung in der Einrichtung ausgefüllt wird und Kinder oder Jugendliche darüber hinaus vor Gefahren für ihre Entwicklung bewahrt werden.

vgl. Mrozynski, Die materiellen Kriterien des Einrichtungsbegriffs im Kinder- und Jugendhilfe- sowie im Sozialhilferecht, ZfJ 1994, 145 (149); so wohl auch: Mörsberger, a.a.O., § 45 Rdnr. 20.

Auch der Vergleich mit den Ausnahmeregelungen in §§ 44 Abs. 1 Satz 2 und 3 sowie 45 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII, die getroffen wurden, weil die elterliche Kontrolle nur in geringem Maße aufgegeben wurde, wegen der geringen Einwirkungsmöglichkeiten der Betreuungspersonen und/oder wegen der Zielsetzung der jeweiligen Einrichtung, offenbaren, dass der Gesetzgeber für Einrichtungen der hier streitigen Art keine Notwendigkeit einer präventiven Kontrolle gesehen hat. Denn die Betreuung oder Unterkunftgewährung durch eine Pflegeperson für die Dauer von acht Wochen oder die Betreuung von nicht mehr als drei Kindern in Tagespflege oder über Tag und Nacht bedürfen nicht der Erlaubnis.

Vgl. hierzu z.B. Stähr, a.a.O., § 44 Rdnr. 13 und 16.

Die Kammer weist insoweit darauf hin, dass die Gefahr für das Wohl der Pflegepersonen in diesen Konstellationen aufgrund der Unterbringung außerhalb des elterlichen Einwirkungsbereichs bei Ausschluss jeglicher Kontrolle der Öffentlichkeit ungleich höher ist als bei den im Streit stehenden Bewahrstuben. Denn in diesen findet eine mittelbare Kontrolle durch die Öffentlichkeit dadurch statt, dass in den Öffnungszeiten des jeweiligen Einrichtungshauses eine Vielzahl von Kunden an den Bewahrstuben vorbeikommen, mehrere Personen zur Aufsicht anwesend sind und eine Vielzahl auch größerer Kinder von eventuellen Beanstandungen berichten könnten.

In § 45 SGB VIII hat der Gesetzgeber eine Erlaubnispflicht für Jugendherbergen für entbehrlich gehalten, da der dortige Aufenthalt regelmäßig nur vorübergehend sei. Ferner hat er einen Aufenthalt in Einrichtungen, die im Rahmen des Hotel- und Gaststättengewerbes nicht überwiegend der Aufnahme von Kindern und Jugendlichen dienen, ausgenommen, da auf die allgemeine wirtschaftliche Zielrichtung abgestellt wurde. Er hat also selbst der Unterkunftsgewährung dienende Einrichtungen, bei denen es auf das oben besprochene Kriterium der "Einflussnahme" überhaupt nicht ankommt,

vgl. Stähr, a.a.O., § 44 Rdnr. 7 und § 45 Rdnr. 9,

dennoch von der Erlaubnispflicht ausgenommen.

Vgl. BT-Dr. 11/5948, S. 84; Stähr, a.a.O., § 45 Rdnr. 23.

Es kann vorstehend offen bleiben, ob der Begriff der "Betreuung" in § 45 SGB VIII erfüllt sein mag, wenn ein einzelnes der drei genannten Kriterien "einflussnehmendes Konzept", "Regelmäßigkeit" und "Aufgabe der Elternverantwortung" prägend in den Vordergrund tritt. Denkbar wäre etwa, dass bei regelmäßiger bloßer Beaufsichtigung durch gleiche Personen eine prägende Wirkung für die Kinder und Jugendlichen entstehen könnte. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn die Klägerin über den sogenannten "G. -Club" ihre Bewahrstuben ihren Kunden zur regelmäßigen Beaufsichtigung der Kinder zur Verfügung stellen würde - unabhängig von dem Besuch der Eltern im Einrichtungshaus selbst -. Ein solches Konzept verfolgt die Klägerin aber nicht. Zwar gebe es in dieser Fallkonstellation seitens der Klägerin noch kein erzieherisches Konzept. Aber in diesen Fällen bestünde zum einen für die Eltern aufgrund der räumlichen Trennung nicht jederzeit die Einwirkungsmöglichkeit auf ihre Kinder. In diesem Fall wären die Eltern an der autonomen Wahrnehmung ihrer Erziehungsverantwortung gehindert und darauf angewiesen, dass dieses Defizit durch die Aufsicht führenden Personen in den Bewahrstuben ausgefüllt wird. In einem solchen Fall würde die Beaufsichtigung eine andere Art der Ausgestaltung erhalten. Diese wäre nicht mehr bloße Beglei- terscheinung. Zum anderen fände die Beaufsichtigung regelmäßig statt, was zu einer engeren Beziehung zwischen den Kindern und den Aufsicht führenden Personen und damit zu einem Einfluss der Aufsichtspersonen auf die Persönlichkeit der Kinder führen kann. Das von der Klägerin in ihren Bewahrstuben ("T. ") angewandte Konzept, welches allein zur Überprüfung durch das Gericht ansteht, ist indes nicht darauf ausgerichtet, regelmäßig und ohne Bindung an den Einkauf auf Kinder aufzupassen. Die "bloße Beaufsichtigung" der Kinder soll vielmehr lediglich dazu dienen, den Eltern die Möglichkeit zu eröffnen, - ohne ihre Kinder - durch die Einrichtungshäuser in F. und E. zu gehen, um eventuell Einkäufe zu tätigen. Die vom Beklagten gesehene Gefahr, dass Eltern das Angebot der Klägerin in den Einrichtungshäusern für die regelmäßige Betreuung ihrer Kinder - auch ohne im Einrichtungshaus den Einkäufen nachzugehen - "missbrauchen" könnten, führt nach Auffassung des Gerichts nicht dazu, dass das Angebot der Klägerin erlaubnispflichtig wird. Denn es ist allein auf das Konzept des Trägers der Einrichtung abzustellen. Die Gefahr des Missbrauchs dürfte auch verhältnismäßig gering sein, da in der Regel Kindergartenplätze zur Verfügung stehen bzw. schulpflichtige Kinder die Schule besuchen.

Der Einrichtungsbegriff dürfte allerdings erfüllt sein, soweit die Klägerin in ihr Konzept bildende, leitende und/oder erziehende Elemente einbauen würde (z.B. Angebot von musikalischer Früherziehung oder Kunsterziehung). Dass ein solches Konzept von der Klägerin in den streitbefangenen Bewahrstuben zur Anwendung kommt, ist von den Beteiligten aber weder vorgetragen worden noch für das Gericht ersichtlich.

Nach den oben dargelegten Kriterien könnte die von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung als Vergleich herangezogene Bewahrstube auf der Schildergasse eine Einrichtung im Sinne des § 45 SGB VIII darstellen. Das ist jedoch hier nicht zu entscheiden, denn diese ist mit den im Streit befindlichen Bewahrstuben der Klägerin nicht vergleichbar. Im Gegensatz zu der Bewahrstube der Klägerin besteht für die Eltern in der in der Schildergasse befindlichen Bewahrstube nicht die Möglichkeit den Erziehungsprozess eigenverantwortlich zu lenken. Sie verlassen die Räumlichkeiten der Bewahrstube und entfernen sich örtlich, so dass ihre Erziehungsverantwortung rein faktisch nicht mehr ausgeübt werden kann, da sie nicht jederzeit in der Lage sind, Einfluss auf ihre Kinder zu nehmen. Die Eltern-Kind- Beziehung ist für den Zeitraum, in dem die Eltern ihre Kinder in der Bewahrstube zurücklassen, unterbrochen. Anders als im "T. " besteht auch nicht die Möglichkeit, die Eltern innerhalb kürzester Zeit über eine Hausrufanlage oder ein Handy herbeizurufen. Die Lockerung der Erziehungsverantwortung ist weitaus größer als bei den in den Einrichtungshäusern befindlichen Bewahrstuben der Klägerin. Selbst wenn - ähnlich wie in den J. -Bewahrstuben - keine regelmäßige und nicht über die bloße Schadensvermeidung hinausgehende Beaufsichtigung stattfindet, könnte der Einrichtungsbegriff des § 45 SGB VIII erfüllt sein, da das Kriterium der "Lockerung der Erziehungsverantwortung" derart in der Vordergrund rückt, dass es die Kriterien der Regelmäßigkeit und der Einwirkungsmöglichkeiten durch prägende Tätigkeiten (auf die Kinder) entscheidend überwiegt.

Soweit der Beklagte darauf hinweist, dass die Klägerin nunmehr den Bereich des Kinderkinos in den Bereich des "T. " integriert habe, rechtfertigt dies ebenfalls nicht die Erlaubnispflicht. Denn die Instrumente des Jugendschutzgesetzes bieten den jeweils zuständigen Behörden ausreichend Möglichkeiten in Zweifelsfällen einzuschreiten. Gemäß § 7 Jugendschutzgesetz (JUSCHG) kann die zuständige Behörde beispielsweise in den Fällen, in denen von einer öffentlichen Veranstaltung oder einem Gewerbetrieb eine Gefährdung für das körperliche, geistige oder seelische Wohl von Kindern oder Jugendlichen ausgeht, anordnen, dass der Veranstalter oder Gewerbetreibende Kindern oder Jugendlichen die Anwesenheit nicht gestatten darf. Öffentliche Filmveranstaltungen regelt § 11 JUSCHG.

Die "T. " unterliegen auch im Übrigen zahlreichen sonstigen gesetzlichen Kontrollinstrumenten (Bauordnungsrecht - z.B. VerkaufsstättenVO- , Gewerberecht, Spielgeräte betreffende Sicherheitsvorschriften - z.B. DIN-Normen -, Jugendschutzrecht), die neben der elterlichen Kontrolle einen ausreichenden Kinder- und Jugendschutz zu bieten scheinen, um eine Gefährdung für das Wohl der Kinder auszuschließen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2, § 188 Satz 2 VwGO, 17 b Abs. 2 GVG. Hinsichtlich des erledigten Teils des Rechtsstreits entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens insoweit dem Beklagten aufzuerlegen, da er bei Fortgang des Verfahrens aus den oben genannten Gründen aller Voraussicht nach ebenfalls unterlegen gewesen wäre. Die durch die Anrufung des zuerst angegangenen Gerichts entstandenen Mehrkosten sind vorliegend dem Beklagten aufzuerlegen, da er in der Rechtsbehelfsbelehrung nur allgemein angegeben hatte, die Klage beim zuständigen Verwaltungsgericht einzureichen. Da sich zumindest ein Einrichtungshaus in E. befindet, war es auch nicht völlig fernliegend, die Klage beim Verwaltungsgericht E. einzureichen.

Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO war die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, so dass die Kosten des Vorverfahrens erstattungsfähig sind. Die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten schon im Vorverfahren und damit die Erstattungsfähigkeit seiner Gebühren und Auslagen ist in der Regel zu bejahen, da ohne rechtskundigen Rat der Bürger nur in Ausnahmefällen materiell und verfahrensrechtlich in der Lage ist, seine Rechte gegenüber der Verwaltung ausreichend zu wahren.

Redeker/von Oertzen, Kommentar zur VwGO, 13. Auflage, 2000, § 162 Anm. 13 a. m. w. Nachw..

Die Kammer hat keinen Anlass im vorliegenden Fall von diesen Grundsätzen abzuweichen, so dass dem Antrag auf Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren stattzugeben war.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.

Die Berufung wird gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.