Verwaltungsgericht Köln, 1 L 3001/02

Gründe: Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 10529/02 gegen den Bescheid der RegTP vom 29.11.2002 (Az: C. 0a-00/000) anzu- ordnen,

hilfsweise,

die Vollziehung des Bescheides der RegTP vom 29.11.2002 auszusetzen, soweit in ihm die Tarife "AktivPlus", "AktivPlus Basis" und "AktivPlus xxl" der Beigeladenen über den 28.02.2003 hinaus genehmigt worden sind,

hat keinen Erfolg.

Dabei kann offen bleiben, ob die Antragstellerin für ihren nach §§ 80 a Abs. 3 S. 2, 80 Abs. 5 VwGO statthaften Antrag über die entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO er- forderliche Antragsbefugnis verfügt. Insoweit spricht einiges dafür, dass zumindest die Möglichkeit der Verletzung subjek- tiver Rechte der Antragstellerin besteht. Soweit die Antragstellerin einen Verstoß ge- gen § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG geltend gemacht hat, fehlt es allerdings an jeglichem sub- stantiiertem Vorbringen. Indes erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass durch die angegriffene Entscheidung die wegen § 27 Abs. 3 TKG im Entgeltgeneh- migungsverfahren möglicherweise auch neben § 24 Abs. 2 TKG zu beachtenden Be- stimmungen der §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB, Art 82 EG-Vertrag verletzt wor- den sein könnten. Bei diesen handelt es sich nach herrschender Auffassung um Schutzgesetze im Sinne des § 33 GWB bzw. § 823 Abs. 2 BGB (Art. 82 EG- Vertrag),

vgl. Bechtold, Kartellgesetz, Gesetz gegen Wettbewerbs- beschränkungen, 2. Aufl., § 20 Rdn. 48 und § 33 Rdn. 4 und 12 mwN,

und damit (auch) um im Interesse von Wettbewerbern eines Marktbeherrschers erlassene drittschützende Normen, welche grundsätzlich geeignet wären, ein subjek- tives Recht der Antragstellerin zu begründen. Dafür, dass eine Verletzung dieser Be- stimmungen nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, spricht abgesehen von den im Sondergutachten der Monopolkommision und in den Stellungnahmen des Bundeskartellamtes im vorliegenden Entgeltgenehmigungsverfahren geäußerten kar- tellrechtlichen Bedenken vor allem auch der Umstand, dass die RegTP selbst parallel zum Entgeltgenehmigungsverfahren umfangreiche Ermittlungen zu der Frage aufge- nommen hat, ob die "AktivPlus"-Tarife der Beigeladenen als missbräuchliche Ausnut- zung einer marktbeherrschenden Stellung i.S.d. §§ 19, 20 Abs. 1 GWB, Art. 82 EG- Vertrag angesehen werden müssen.

Dies alles bedarf indes keiner weiteren Vertiefung, da der Antrag jedenfalls in der Sache sowohl mit dem Hauptantrag (s. Ziff. 1) als auch mit dem Hilfsbegehren (s. Ziff. 2) ohne Erfolg bleibt.

1. Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO zunächst hinsichtlich des Hauptantrages vorzunehmende Abwägung zwi- schen dem öffentlichen Interesse bzw. dem Interesse der durch den angegriffenen Bescheid begünstigten Beigeladenen an der sofortigen Vollziehbarkeit der Entgelt- genehmigung vom 29.11.2002 und dem Interesse der Antragstellerin, eine Ausset- zung der Vollziehung zu erreichen, fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.

Es ist nicht davon auszugehen, dass die gegen die Entgeltgenehmigung vom 29.11.2002 erhobene Anfechtungsklage der Antragstellerin offensichtlich Erfolg ha- ben wird. Da die Antragstellerin nicht Adressatin des angegriffenen Bescheides ist, hängt die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage nicht allein von der Prüfung der objekti- ven Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes, sondern von der Beant- wortung der Frage ab, ob dieser die Antragstellerin in ihren Rechten beeinträchtigt, ob also eine drittschützende Norm verletzt ist.

Vgl. Redeker/v. Oertzen, VwGO, 13. Auflage, § 80 a Rdn. 10 mwN; BVerwG, Urteil vom 30.10.1992 - 7 C 24.92 - DVBl. 1993, 256; OVG NRW, Beschluss vom 08.09.1992 - 11 B 3495/92 - DVBl. 1993, 125.

Es ist vorliegend nicht erkennbar, dass eine zugunsten der Antragstellerin eingreifende drittschützende Norm offensichtlich verletzt ist.

Wie die RegTP in ihrer Antragserwiderung zu Recht ausgeführt hat, ergibt sich aus der von der Antragstellerin gerügten Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 76 Abs. 1 TKG), des Grundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 75 Abs. 1 TKG) und des Rechtes auf Akteneinsicht (§ 75 Abs. 1 TKG i.V.m. § 29 VwVfG) unmittelbar keine Verletzung subjektiver Rechte der Antragstellerin, da es sich hierbei um sogenannte relative Verfahrensrechte handelt, deren Einhaltung der Einzelne nicht um ihrer selbst willen und ohne Rücksicht darauf erzwingen kann, ob er in einem materiellen Recht betroffen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 - , S. 33 des amtl. Entscheidungsabdrucks.

Ob die RegTP tatsächlich gegen die genannten Verfahrensgrundsätze verstoßen hat, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.

Eine Verletzung eigener Rechte der Antragstellerin ist auch nicht im Hinblick auf das Abschlagsverbot nach § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG offensichtlich erkennbar. Wie oben bereits ausgeführt, fehlt es hierzu an jedem substantiierten Vortrag der Antragstellerin. Insoweit kann letztlich auch offen bleiben, ob und inwieweit die genannte Norm überhaupt drittschützenden Charakter hat.

Auch ein offensichtlicher Verstoß gegen §§ 19 Abs. 4 S. 1, 20 Abs. 1 GWB, Art. 82 EG-Vertrag lässt sich derzeit nicht feststellen, so dass die weitere Frage offen bleiben kann, ob und inwieweit diese Vorschriften nicht durch § 24 Abs. 2 TKG als lex specialis im Entgeltgenehmigungsverfahren verdrängt werden. Ob der Beigeladenen durch die erteilte Entgeltgenehmigung der Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung in Form einer sachlich nicht gerechtfertigten Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten u.a. der Antragstellerin ermöglicht wird bzw. worden ist (§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB, Art. 82 EG-Vertrag) oder hierin eine unbillige Behinderung u.a. der Antragstellerin zu erblicken (§ 20 Abs. 1 GWB) ist, lässt sich nach derzeitigem Sachstand nicht mit Sicherheit beurteilen. Eine derartige Feststellung kann insbesondere nicht bereits aufgrund der Angaben der Antragstellerin und deren Hinweise auf eine von ihr veranlassten Umfrage getroffen werden. Die Antragstellerin hat insoweit darzulegen versucht, dass die Beigeladene ihre Wettbewerbsmöglichkeiten in sachlich nicht gerechtfertigter bzw. unbilliger Weise beeinträchtige, indem sie - was ihr bzw. anderen Wettbewerbern nicht möglich sei - das Angebot von Verbindungen im Ortsnetzbereich, in dem die Beigeladene über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, mit Angeboten von Verbindungen im wettbewerbsintensiveren Fernbereich koppele, um auf diese Weise erhebliche Marktanteile im Bereich der Fernverbindungen zurückzugewinnen. Den bei den Akten befindlichen Unterlagen lässt sich insoweit allerdings zweifelsfrei nur entnehmen, dass die Beigeladene seit Einführung der "AktivPlus"-Tarife bis heute über 10 Millionen Kunden für diese Tarife gewinnen konnte. Die Antragstellerin hat jedoch, wie die Beigeladene zu Recht ausgeführt hat, keine Nachweise dafür vorgelegt, dass gerade die kartellrechtlich möglicherweise problematische "Bün- delung" von Angeboten für Fernverbindungen mit Angeboten für Ortsverbindungen zu dieser Tarifentwicklung geführt hat und in welchem Umfang sich die für die "AktivPlus"-Tarife gewonnenen Kunden ohne ein derartiges Angebot überhaupt für einen Tarif der Antragstellerin entschieden hätten. Auch die Verhaltensweisen der Nutzer der "AktivPlus"-Tarife der Beigeladenen in Bezug auf die Möglichkeit, die Leistungen der Antragstellerin im Wege des "call by call" in Anspruch zu nehmen, sind keineswegs geklärt. Gleiches gilt für die Frage inwieweit die Wettbewerber überhaupt gehindert sind, vergleichbare Bündelungsangebote zu entwickeln. Die Beantwortung dieser Fragen bedarf deshalb eingehender Untersuchungen in Bezug auf das Endkundenverhalten und in Bezug auf die Perspektiven von Wettbewerbern der Beigeladenen hinsichtlich des Angebots vergleichbarer Optionstarife. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin die Gesellschaft für Kommunikationsforschung (GfK) mit der Erstellung einer Studie beauftragt, der 2000 Kundenbefragungen zugrundeliegen, sowie aufgrund von Fragenkatalogen Stellungnahmen der Beigeladenen und zahlreicher Wettbewerber eingeholt. Die inzwischen vorliegende Studie der GfK bedarf allerdings noch der abschließenden Bewertung. Gleiches gilt für die eingeholten Wettbewerberstellungnahmen, die im Übrigen nach den Angaben der RegTP zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides noch nicht vollständig vorgelegen haben. Aus alledem ergibt sich, dass die von der Antragstellerin behauptete Wettbewerbsbeeinträchtigung jedenfalls derzeit keineswegs feststeht. Dass ein derartiger Nachweis bislang nicht erbracht ist, räumt die Antragstellerin letztlich selbst ein, wenn sie in ihrer Antragsbegründung ausführt, es sei nicht auszuschließen, dass die RegTP bei pflichtgemäßer Ermittlung des Sachverhalts zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre und die Genehmigung versagt hätte. Dies impliziert, dass auch nach Auffassung der Antragstellerin ein Verstoß gegen die genannten kartellrechtlichen Bestimmungen gerade noch nicht positiv erwiesen ist.

Die nach allem mangels offensichtlicher Erfolgsaussichten der Klage der Antragstellerin vorzunehmende allgemeine Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. Insoweit überwiegen die der Beigeladenen im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage entstehenden Schäden die der Antragstellerin bei fortdauernder Vollziehbarkeit für einen begrenzten Zeitraum von nur vier Monaten entstehenden Nachteile bei weitem. Dies ergibt sich daraus, dass im Falle der Anordnung des Suspensiveffektes der Klage der Antragstellerin über 10 Millionen Kundenverträge von der Beigeladenen abgeändert bzw. aufgehoben werden müssten. Insoweit folgt das Gericht den Ausführungen der RegTP und der Beigeladenen, dass dies mit erheblichen Kosten und einem massiven Vertrauensverlust bei den Kunden der Beigeladenen verbunden wäre. Dem gegenüber wird der Antragstellerin im Falle der Ablehnung des vorliegenden Eilantrages lediglich angesonnen, die durch einen bereits seit längerer Zeit auf dem Markt befindlichen Tarif möglicherweise entstehenden Wettbewerbsnachteile für einen weiteren Zeitraum von nur 4 Monaten hinzunehmen. Dass der Antragstellerin hierdurch vergleichbare Schäden entstünden, ist von dieser nicht substantiiert darge- tan.

2. Auch hinsichtlich des Hilfsantrages geht die erforderliche Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Die im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 28 Abs. 3 TKG, § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG getroffene Ermessensentscheidung über deren Befristung ist offensichtlich rechtmäßig. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die RegTP die Entgeltgenehmigung auf 4 Monate befristet hat. Dies ergibt sich daraus, dass durch eine unter einem Zeitraum von 4 Monaten liegende Befristung der Entgeltgenehmigung dem Interesse der Beigeladenen auf Planungssicherheit nicht mehr hinreichend Rechnung getragen worden wäre und die Antragsgegnerin andererseits bei der Fristbemessung unter den gewöhnlich für Entgeltgenehmigungen festgesetzten Fristen geblieben ist, um aufgrund der anstehenden Auswertung der Ermittlungsergebnisse zur kartellrechtlichen Problematik der "AktivPlus"-Tarife erlangte etwaige neue Erkenntnisse möglichst zeitnah berücksichtigen zu können und hierdurch den Interessen der Antragstellerin und sonstiger Wettbewerber hinreichend Rechnung getragen hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.